인권활동가를 위한 형사소송

- 전북대 법과대학 김희수 -

1. 형사소송의 이념

형사소송은 국가 형벌권의 존부 및 범위를 결정하는 절차법이며, 국가 형벌권 발동에는 필연적으로 개인의 기본권을 침해하지 않을 수 없는 특징을 갖고 있으며, 아울러 국가 형벌권의 발동으로 사회를 방위한다는 기능을 갖는다.

형사소송의 3대 이념이라 불리는 것은 實體的眞實主義, 適正節次의 原理, 迅速한 裁判을 꼽는다.

실체적 진실주의란 범죄 사실을 명백히 하여 죄 있는 자를 빠짐없이 처벌한다는 적극적 실체진실주의와, 죄 없는 자를 유죄로 해서는 안 된다는 원리로 ‘열사람의 범인을 놓치더라도 한사람의 죄 없는 사람을 벌하여서 안 된다’는 ‘의심스러운 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)’이라는 無罪推定의 原則을 강조하는 소극적 실체진실주의를 말한다. 형사소송에서 직권에 의한 증거조사, 증거재판주의, 자유심증주의, 상소 및 재심 제도 등이 이념의 반영이다.

적정절차의 원리는 헌법정신을 구현한 法定 節次에 의하여 형벌권이 실현되어야 한다는 원칙으로  공정한 재판을 위한 공평한 법원의 구성(제척∙기피∙회피 제동), 피고인의 방어권 보장(피고인의 공판정 출석권, 진술권, 진술거부권, 증거 신청권 등), 武器平等의 原則(변호인 조력을 받을 권리, 국선변호인 제도, 검사의 객관의무 등)이 있고, 국가 형벌권 실현의 강제 수단은 목적과 수단, 침해와 공익 사이에 비례가 유지되어야 한다는 比例性의 原則(過剩禁止의 原則)이 있다.

신속한 재판의 원칙은 피고인의 이익을 보호하기 위한 원칙이나, 소송경제, 재판에 대한 국민의 신뢰와 형벌 목적 달성이라는 공공의 이익과도 관련이 있고, 수사기관의 구속기간 제한, 기소편의주의, 공소시효, 공판 준비절차, 집중 심리주의 등이 있다.

형사소송의 이념들은 상호 충돌을 일으킬 수 있는 긴장관계에 있는 이념들이며, 상호 조화가 필요하다.

2. 소송의 주체

법원, 검사, 피고인

진술거부권(Miranda 규칙): 피고인 또는 피의자가 공판 절차 또는 수사절차에서 법원 또는 수사기관의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리 -영미법상의 自己負罪拒否의 特權, 무기평등원칙의 구현, 진술거부권은 포기할 수 없는 권리.

대법원 92도 682 판결 : ‘형사소송법 제200조 제2항은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자의 진술을 들을 때에는 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않을 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사 기관이 피의자를 신문함에 있어 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부정되어야 한다.’

대법원 99 도 4341 판결 등 ; ‘현행범인을 체포하는 경우뿐만 아니라 긴급체포의 경우에도 체포시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준후가 아니면 현행범인이 경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립되지 않는다’

진술거부권 행사를 量刑에서 고려 할 수 있는가 : 대법원 2001 도 192 ; ‘형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용 될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다’

변호인의 접견 교통권 : 변호인은 방어력을 보충함을 임무로 하는 보조자로서, 피고인 또는 피의자가 변호인과 접견하고, 서류 또는 물건을 수수하며 의사의 진료를 받을 권리,

수사기관이나 법원의 접견 불허처분이 없는 경우에도 변호인이 접견신청일로부터 상당한 기간이 경과하였거나(대법원 89 모 37), 접견신청일이 경과하도록 접견이 이루어지지 않은 때(대법원 91모 24) 접견 불허처분과 동일하게 취급.

감시 받지 않는 자유로운 접견과 접견의 비밀 보장 : 헌법재판소 91 마 911 ; ‘행형법 제18조 제3항이 미결수용자의 변호인과 접견교통시 교도관이 참여 할 수 있게 한 것은 구속을 당한 미결수용자에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이어서 위헌’

접견 교통권을 침해하여 얻은 증거의 증거능력 부인(대법원 90 도 1586) : 안기부의 접견 불허 → 준항고 절차 진행 중  검사 1회 피신조서 작성 → 접견 불허 취소 결정후 접견 허용, 1회 피의자신문조서는 접견금지의 위법 상태에서 작성된 것으로 위법하므로 증거능력 부정

변호인의 피의자신문참여권 : 대법원 2003 모 402 ; ‘체포 구속된 피의자에 대하여 피의자신문시 변호인의 접견교통권 보장과 변호인의 조력을 받을 권리에 따라 변호인 참여권이 보장되며, 다만 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 비추어 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백한 경우에는 변호인의 참여를 제한 할 수 있다.’

3. 수사

수사 : 범죄혐의 유무를 밝혀 공소제기 여부를 결정하기 위하여 또는 공소유지를 위한 준비로서 범인을 발견∙확보하고 증거를 수집∙보전하는 수사기관의 활동

수사의 필요성과 상당성 : 任意搜査와 强制搜査에 필요한 수사의 조건, 수사의 필요성은 구체적 사실에 바탕을 둔 범죄혐의고, 수사의 상당성은 수사의 신의칙과 수사비례의 원칙을 내용으로 한다.

陷穽搜査 문제 : 대법원 92 도 1377 ; ‘함정수사란 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사 방법을 말하며, 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정 수사라 할 수 없다.’ 機會提供型 함정 수사와 犯意誘發型 함정 수사로 구분. 학설은 주관설, 객관설로 양분

수사의 단서 : 현행범 체포, 변사체 검시, 불심검문, 고소, 고발, 진정, 범죄신고, 자수, 기사, 풍설, 세평 등

內査의 문제점 :

不審檢問(膱務質問)

경찰이 거동이 수상한자를  발견한 때에 이를 정지시켜 질문하는 것(경찰관직무집행법 제3조) ‘경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 대하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문 할 수 있다.

불심검문 방법 :

① 정지와 질문 : 질문은 임의수단이므로 답변을 강요당하지 않는다(경직법 제3조 제7항), 정지는 질문을 하기 위한 수단이므로 강제수단으로 정지시키는 것은 허용되지 않는다. 다수설은 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사를  허용한다고 해석함.

② 동행의 요구 : 동행 요구는 그 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에 한하여 할 수 있고, 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다.(동조 제2항), 동행 요구시 경찰관은 자신의 신분증을 제시하고 소속과 성명을 밝히고 목적과 이유를 설명해야 하며, 동행장소를 밝혀야 한다.(동조 4항), 가족 또는 친지에게 동행한 경찰관의 신분∙동행장소, 동행 목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락 할 수 있는 기회를 부여해야 하며, 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지해야하고(동조 제5항), 이 경우 6시간을 초과하여 경찰관서에 머무르게 할 수 없다.(동조 제6항) → 대법원 97 도 1240 ; 임의 동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.

소지품 검사 문제 : 경직법은 질문시 凶器所持는 조사할 수 있으나(동조 제3항) 이를 제외한 소지품 검사가 문제임, 학설 대립,

소지품 검사의 한계로서 Stop and Frisk 원칙 ; 외표검사 의미의 수색이전의 소지품 검사, 주머니에 손을 넣어서 마약을 찾아낸 경우 Frisk 범위를 벗어나므로 허용되지 않는다(미국 판례)

任意搜査와 强制搜査 : 상대방의 동의와 승낙을 받아서 하는 임의수사 원칙, 강제처분에 의한 강제수사( 강제처분 : 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그의 법익을 침해하는 처분 ; 체포, 구속, 압수∙수색∙검증)

임의수사의 원칙 : 임의수사도 필요한 한도에서 허용되어야 한다는 搜査比例의 原則, 강제처분은 법률에 규정이 있는 경우에 예외적으로 허용된다는 强制處分法定主義 또는 强制搜査法定主義를 말함

任意同行 : 수사기관이 피의자의 동의를 얻어 피의자와 수사기관까지 동행하는 것, 임의동행의 적법성은 ① 동행의 시간과 장소 ② 동행의 방법 ③ 동행후의 신문방법 ④ 체포 또는 구속영장의 유무 ⑤ 식사∙휴식∙용변의 감시 여부 ⑥ 퇴거 희망이나 동행거부 유무 등을 종합하여 판단

대법원 2005 도 6810 : ‘수사기관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 그 적법성이 인정된다. 형사소송법 제200조 제1항에 의한 임의 동행 요구, 경찰관직무집행법 제3조 제2항의 질문을 위한 동행요구도 형사소송법의 규율을 받는 수사로 이어지는 경우에도 동일한 법리가 적용’

피의자의 逮捕

① 체포영장에 의한 체포 : 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(범죄혐의의 상당성), 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 함(출석요구 불응 또는 불응 우려)

② 緊急逮捕 : 피의자가 사형∙무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고(범죄의 중대성), 증거를 인멸할 염려가 있거나 도망 또는 도망할 염려가 있어야 하며(체포의 필요성), 긴급을 요하여 미리 법원의 체포영장을 받을 수 없을 것(체포의 긴급성)이 요구된다.

③ 현행범 체포 : 고유의미의 현행범은 범죄 실행중이거나 실행 직후인 자를 말하고, 준현행범으로 범인으로 호칭되어 추적되고 있는 때, 장물이나 범죄에 사용되었고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때, 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때, 누구임을 물음에 대하여 도망하려고 한 때를 현행범으로 간주한다.(범죄의 명백성)

拘束 : 피의자 또는 피고인의 신체의 자유를 체포에 비하여 장기간에 걸쳐 제한하는 강제처분, 형사소송의 출석 보장과 수사와 심리 방해를 제거하고, 형벌 집행을 확보하기 위한 제도

구속의 요건 : 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유(범죄혐의의 고도의 개연성)가 있고, 일정한 주거가 없거나 증거 인멸의 우려가 있고, 도망 또는 도망할 염려가 있을 때

체포 구속에 대한 구제 제도

① 令狀實質審査制度 : 구속영장의 청구를 받은 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속사유를 판단하는 것, 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용인의 신청이 있는 때 신문 할 수 있다. 임의적 심문 제도로서의 한계 → 법원과 검∙경에 필요 이상의 부담을 준다는 이유

② 逮捕∙拘束適否審査制度 : 체포 또는 구속된 피의자에 대하여 법원이 적법여부와 필요성을 심사하여 체포 또는 구속이 부적법 또는 부당한 경우에 피의자를 석방 시키는 제도. 유신헌법 때 폐지후 부활.

③ 保證金納入條件附 被疑者釋放制度 : 피의자에 대하여 보증금납입을 조건으로 구속 집행을 정지하는 제도, 체포 구속적부 심사 청구가 있을 때에만 허용되며, 법원의 직권에 의하여 석방을 명 할 수 있는 재량 직권 보석

수사의 종결 : 불기소처분과 공소제기(구공판, 구약식)

검사의 불기소처분 : 협의의 불기소 처분 (혐의 없음, 죄가 안됨, 공소권 없음, 각하), 기소유예, 기소중지, 참고인 중지, 타관송치

不起訴處分에 대한 불복 수단

① 裁定申請 : 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 않는다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 고등검찰청에 대응한 고등법원에 불기소처분에 대한 당부에 관한 재정을 신청 할 수 있다(형소법 제260조)

② 抗告∙再抗告 : 검사 처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 고등검찰청의 장에게 항고 할 수 있다. 통지 받은 날로부터 30일 이내. 항고 기각 내지 인용 결정(재기수사 명령, 공소제기 명령), 기소중지와 기소유예에 대한 항고 여부

③ 憲法訴願 : 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해 받은 자가 헌법재판소에 권리 구제를 청구하는 것. 헌법상 보장된 기본권이 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 직접적∙현실적으로 침해를 당하고(직접성과 현재성의 원칙), 다른 법률절차에 의한 구제 절차가 없는 경우에 가능하다(보충성의 원칙), 검사의 불기소처분으로 헌법상 피해자 진술권과 행복추구권 또는 평등권 등이 침해된다고 보고 있다(헌법재판소 결정)

검사의 기소독점주의와 기소편의주의

4. 공판절차

공판절차의 기본원칙 : 公訴狀一本主義를 채택하여 법원의 심리를 공판절차에 집중하는 公判中心主義를 확립. 공판중심주의는 공판기일 외에서 수집된 증거를 공판 기일의 심리에 집중시키고 피고 사건의 실체에 심증 형성도 공판 심리에 의할 것을 요구한다.

공판절차의 기본원칙에는 公開主義, 口頭辯論主義, 直接主義, 集中審理主義가 있다.

공개주의는 밀실재판에 대한 정치적 투쟁의 산물로, 법원 심판 절차를 국민의 감시 하에 두어 재판의 공정을 기하고, 재판에 대한 국민의 신뢰를 유지하는데 있다. 심리는 국가안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 풍속을 해할 염려가 있는 때에 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다(법원조직법 제57조)

구두변론주의는 서면주의 대립 개념으로, 당사자의 변론 즉 주장과 입증에 의하여 재판하는 주의. 민사소송의 당사자처분권주의와는 다름. 당사자 출석권, 모두 진술권, 증거신청권, 증거에 대한 이의신청권, 증인 交互訊問制度, 국선변호와 필요적 변론 제도 등

직접주의는 공판정에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있다는 것 ; 공판절차 갱신 제도, 전문증거배제의 법칙

증명의 기본원칙

① 證據裁判主義 : 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다(형소법 제 307조), 실체적 진실을 추구하는 형사소송은 민사소송의 증거재판주의와 다름. 여기의 증거는 증거능력이 있고, 적법한 증거조사를 거친 증거만을 의미한다.

② 自由心證主義 : 증거의 증명력(사실인정을 위한 증거의 실질적 가치 즉 증거가치)을 적극적 또는 소극적으로 법정하지 않고 법관의 자유로운 판단에 맡기는 주의, 법정증거주의와 대립되는 개념. 민사소송의 변론의 전취지와 증거 조사 결과를 참작하는 것과 다름. 합리성과 보편타당성을 갖는 논리와 경험칙에 맞는 심증주의.

自白排除法則

① 의의 : 피고인 또는 피의자가 범죄 사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 자백이라 하는데, ‘피고인의 자백이 고문∙폭행∙협박∙신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다’(형소법 제309조)는 원칙

② 연혁 : 영미법상의 자기부죄거부의 특권, 자백은 증거의 왕, 중세 13세기의 canon law에 근거하여 2인 이상의 목격자나 자백을 요하는 규정, 피의자신문의 역사 → 자백의 역사 →고문의 역사로 이어져 옴

③ 학설과 판례 :

1) 허위배제설 : 임의성 없는 자백은 허위가 숨어들 위험성이 많고 진실 발견을 저해하기 때문에 증거 능력이 부정된다는 견해, 임의성 문제는 자백의 진실성 내지 신뢰성의 문제로 봄

2) 인권옹호설 : 묵비권을 중심으로 임의성 없는 자백이란 범죄사실 인부에 대한 의사결정의 자유 즉 진술의 자유를 침해하여 행해진 자백을 의미

3) 절충설 : 허위배제설과 인권옹호설의 결합

4) 위법배제설 : 적정한 절차(due process)에 위배하여 위법하게 취득된 자백을 금지하는 원칙, 임의성 판단을 요하지 않고 위법수집이기 때문에 배제되는 것

5) 판례 태도 :

④ 자백배제법칙 적용 범위

대법원 81 도 2160 ; 피의자가 경찰에서 고문에 의한 자백을 한 후 검사에게 동일한 자백을 한 경우 임의성이 없는 심리상태가 검사의 조사단계까지 계속된 경우는 검사 앞의 자백도 임의성이 없다.

拷問 : 신체에 대하여 위해를 가하는 것, ex) ‘얼굴 없는’ 고문 기술자 이근안, 국제 엠네스티 2000년 고문금지운동을 새로운 캠페인으로 ‘현대의 전염병’으로 명명, 1997년부터 3년 동안 195개국을 조사한 결과 150개국이 고문과 가혹행위를 하였고, 70여 국가에서 광범위한 고문이 성행한다고 발표. 미국의 관타나모 기지에서의 조직적인 고문의 실태

欺罔에 의한 자백 : 유도신문과의 차이, 공범자가 자백하였다고 거짓말하는 경우(대법 82도2413), 거짓말 탐지기 조사결과로 기망하는 경우, 증거가 발견되었다는 거짓말 등

약속에 의한 자백 : 미국의 plea bargaining(재판을 받을 권리, 적법절차 위배 문제), 기소유예 해주겠다, 특정범죄가중처벌등에관한법률 적용을 하지 않고 단순 수뢰죄로 처벌받게 해 주겠다(83도 2782), 감호청구 하지 않겠다(85도2182), 형사처벌에 한하지 않고 세속적∙일반적 이익도 포함(예, 세무조사 등)

기타 임의성에 의심 있는 자백 :  야간신문과 철야수사, 30시간 잠을 재우지 않는 상태에서의 자백 증거 능력 부정(95도1964), 수면권과 행복추구권 침해, 자백의 황금 시간대(멜라토닌 호로몬, 새벽 3-5시)

임의성 입증 문제 : 대법원은 종래 자백의 임의성은 추정된다고 보면서 구체적 사실을 들어 그에 의하여 자백의 임의성에 합리적이고 상당한 정도의 의심이 있을 때에 비로소 검사에게 입증 책임이 있다고 봄(84도1139 등) →  피고인이 임의성을 다투는 경우에는 검사가 임의성의 의문점을 해소하여 입증해야 한다고 판시(99도 4940)

違法蒐集證據排除法則

① 의의 : 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 원칙, 미국 Weeks 판결(위법하게 압수된 물건을 시민인 피고인에게 불리한 증거로 이용하는 것을 허용한다면 불합리한 압수∙수색을 받지 않을 권리를 보장하는 미국 수정 헌법 제4조는 무의미하게 된다), Mapp 판결(수정 제4조의 privacy 권리는 제14조의 due process 조항의 본질적 내용을 이루므로 위법수집증거배제법칙은 각 주에도 적용된다)등을 통해 확립, 사법의 廉潔性과 위법수사 억지에 이론적 근거

② 대법원 93 도 3318 등 : ‘압수물은 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질∙형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거 능력이 있다’

③ 毒樹의 果實理論 : 위법하게 수집된 증거(毒樹)에 의하여 발견된 제2차의 증거(果實)의 증거능력을 배제하는 이론(毒樹毒果理論) ex) 속칭 삼성 X-파일 사건

傳聞法則

① 의의 : 전문증거는 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태에 의하여 간접적으로 보고하는 것을 의미하며, 전문법칙은 전문증거는 증거가 아니고 증거능력이 없다는 원칙이다.

② 이론적 근거 : 반대신문권의 결여,  신용성의 결여, 직접주의 요청

③ 傳聞法則 例外理論 : 재판의 지연 초래, 재판에 필요한 증거를 잃어 실체적 진실 발견 저해, 예외 인정의 기준 ; 신용성의 정황적 보장과 필요성,

형소법 제311조에서 제316조 규정, 제311조(법원 또는 법관의 조서), 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서), 제313조(진술서등), 제314조(증거능력에 대한 예외), 제315조(당연히 증거능력 있는 서류), 제316조(전문의 진술)

④ 판례 등 :

대법원 2002 도 537 : 피의자신문조서는 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있으며, 이는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것, 형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전 대법원 견해 폐지