法學碩士學位論文

保安觀察法에 관한 硏究

-思想犯에 대한 保安處分 부과의 법리상 문제점을 중심으로-

1999年  2月

서울大學校 大學院

法學科 刑法專攻

朴 智 賢

保安觀察法에 관한 硏究

-思想犯에 대한 保安處分 부과의 법리상 문제점을 중심으로-

指導敎授  李 用 植

이 論文을 法學 碩士學位 論文으로 提出함.

1998年  10月

서울大學校 大學院

法學科 刑法專攻

朴  智  賢

朴智賢의 法學 碩士學位 論文을 認准함.

1998年  12月

委 員 長_____________________________印

副委員長_____________________________印

委    員_____________________________印

초 록

保安觀察法에 관한 硏究

-思想犯에 대한 保安處分 부과의 법리상 문제점을 중심으로-

박 지 현

보안관찰법은 국가보안법상의 범죄 등을 범한 일정한 사상범 가운데 형벌집행후 여전히 재범 위험성이 있는 자에 대하여 □재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여□(법 제1조) 보안관찰처분을 부과하기 위한 법이다. 보안관찰처분은 법무부장관이 결정으로써 부과하며 보안관찰의 집행은 검사 및 사법경찰관리가 행한다. 보안관찰은 각종 신고, 지도·조치의 준수 등을 그 내용으로 하고 있으며, 대상자 및 피처분자가 신고를 불이행하거나 조치에 불응한 때는 형사처벌한다. 보안관찰처분의 기간은 2년이고 무제한 갱신이 가능하다.

이러한 보안관찰법은 구사회안전법에 대한 위헌시비의 결과 그 대체법안으로서 1989년 6월 16일 개정된 것이지만, 여전히 많은 문제점을 안고 있다. 법원에 의하지 않는 처분, 이미 처벌된 범죄의 재론, 의무위반에 대한 형사처벌, 동형사처벌조항의 과잉성, 무기한갱신조항, 보안관찰을 집행하는 검사 및 경찰에 대한 포괄적 수권, 광범위한 신고사항 등, 구사회안전법상 보안감호처분 및 주거제한처분이 폐지되었다는 이유만으로 이 법의 기본권 침해성을 간과할 수 없는 독소적 장치들이 산재해 있다.

그런데 개별장치들의 헌법적합성 여부보다도 보안관찰법의 핵심적인 문제점은 첫째, 보안관찰법이 보안처분의 외피를 두르고 있지만 보안처분으로서 정당화되지 않는다는 점, 둘째, 보안관찰법의 입법 목적, 즉 □사상(思想)의 교정(矯正)□이 법치주의 질서 내에서 정당화되지 않는다는 점에 있다. 이 논문은 이상의 두 문제를 논증함에 중심적인 목표를 두었다.

제2장에서는 예비적 고찰로서, 보안관찰법의 법적 성격을 밝히고, 유사 법률 및 외국 법률과 비교법적 고찰을 수행하였다. 제3장에서는 보안관찰법이 보안처분으로서 자격을 구비하고 있는지를 답하기 위해서 먼저 보안처분의 일반적 개념징표를 발견해내고, 보안처분을 이끄는 지도원리를 자유제한적 보안처분이 제기하는 문제수준까지 규명하였다. 제4장에서는 그 연장선에서 앞서 말한 보안관찰법상 각종 장치들을 보안처분의 지도원리에 입각해 해석하였다. 이어서 제5장에서는 먼저 사상범의 개념과 의의를 살펴보고, 사상범처벌의 비교법적 고찰을 시도하였다. 이어 본격적으로 사상의 교정이라는 보안관찰법의 입법목적의 정당성을 살펴보았다.

그 결과 이 논문은 다음과 같은 결론에 이르게 된다. 보안관찰법은 유례가 없는 법으로, 그 입법목적, 대상자, 집행되는 내용, 절차, 실효성 등 모든 면에서 헌법 및 형사법의 일반원칙에 부합하지 않으며, 국민의 양심, 사상, 집회 및 결사, 표현, 거주이전, 사생활, 통신에 관한 기본권을 침해하면서도 그 침해의 정당성이 인정되지 않는 위헌법률이다. 무엇보다도 □사상의 교정□은 법치국가 및 양심의 기본권을 보장하는 근대 헌법이념에 정면으로 배치된다. 오히려 보안관찰법은 사상의 교정에는 실패하고 사상범의 격리에만 성공할 수 있는 법으로, 교정(矯正)의 실패를 자인하는 보안(保安)만을 목적으로 하는 보안처분은 법치국가원리에 배치되는 것이므로 이를 헌법이 예정한 보안처분으로 볼 수도 없다는 것이다.

주요어 : 보안관찰법, 보안처분, 사상범, 양심의 자유, 교정, 위헌법률

학  번 : 97275-535

제목차례

제 1 장  서론	1

제 2 장  보안관찰법에 관한 일반적 고찰	4

I. 보안관찰법의 법적 성격	4

1.사상범에 관한 특별법	4

2. 사회내처우가 아닌, 형집행 후의 부가적 제재	6

3. 행정처분으로서의 보안관찰	7

II. 보안관찰법의 비교법적 고찰	8

1. 보호관찰제도	9

2. 우리나라의 보호관찰관계법	13

3. 행장감독(F□hrungsaufsicht)	18

4. 우범자 관찰보호규칙	22

제 3 장  보안처분이론과 보안관찰법상 제한원리	25

I. 보안처분이론에 대한 비판적 검토	25

1. 보안관찰처분의 본질에 관한 학설 및 논의	25

2. 보안처분 범주의 비단일성	29

3. 보안처분과 형벌의 관계	34

4. 소결	38

II. 보안관찰법상의 제한원리	39

1. 보안처분상의 적법절차원리	40

2. 보안처분법정주의(죄형법정주의)	43

3. 사법부관할의 원칙	46

4. 비례성원칙	49

5. 이중처벌금지의 원칙	51

6. 기타 원칙들	53

제 4 장 현행 보안관찰법의 해석 및 운영실태	56

I. 보안관찰처분의 요건 및 절차상의 문제	56

1.보안관찰처분의 요건 및 절차의 해석	56

2. 보안관찰처분의 요건 및 절차상의 쟁점 고찰	62

(1) 보안관찰해당범죄와 소급효	62

(2)보안관찰처분□대상자□제도의 비례원칙위반성	63

(3) 보안관찰처분의 행정관할의 사법부관할원칙 위반성	63

(4) 절대적 부정기형으로 이끄는 무제한 갱신규정	67

II. 보안관찰의 내용상의 문제	69

1. 보안관찰의 내용 일반의 해석	69

2. 보안관찰의 내용상의 쟁점 고찰	73

(1) 신고사항의 포괄성 및 의무내용의 불확정성	73

(2) 재범방지조치의 법적 성격과 조치권자의 문제	75

III. 보안관찰법상 형사처벌규정의 문제	78

1. 각죄의 구성요건	78

2. 신고불이행죄·조치위반죄의 죄형법정주의 및 비례성원칙 위반성	82

IV.보안관찰법의 운영실태	85

1. 공식적 자료에 따른 실태	85

2. 민간에서 수집된 자료에 따른 실태	85

제 5 장  보안관찰법의 입법목적에 관한 고찰	96

I. 사상범의 의의	96

II. 사상범 처벌의 비교법적 고찰	97

1. 미국	98

2. 독일	100

3. 일본	102

4. 소결	105

III. 사상교정 목적의 정당성 검토	106

1. 기본권보장이념과 양심의 자유의 해석에 따른 검토	106

2. 사상교정의 적합성과 실효성 검토	112

3. □교정이념의 실패□와 보안만을 위한 보안처분의 정당성 여부	113

제 6 장  요약 및 결론	121

제 1 장  서론

사회안전법을 대신하여 보안관찰법이 시행된 이래 1998년 현재 10년이 지났다. 보안관찰법의 입법은 과거 위헌의 소지가 많았던 사회안전법의 폐지여론을 국회가 수렴한 결과로, 이 법의 제정 자체는 법적 측면에서나 사실적 측면에서나 개선을 의미하는 것이었다. 더구나 이 법은 의원입법議員立法)으로서 □민주발전을 위한 법률개폐특별위원회□의 이름아래 이루어진 전반적인 악법 재정비 작업의 성과 중의 하나이고, 4당의 조율을 거쳐 단일안으로 본회의에 제출, 통과되었다는 의의를 가졌다.

) 당시 개정안은 이상수 외 163인의 사회안전법폐지법률안, 박희태 외 107인의 사회안전법중개정법률안, 박충순 외 34인의 사회안전법중개정법률안 등 3개안이었다. 이들은 각각 사회안전법의 폐지, 국소 개정, 보안관찰법으로의 대체를 내용으로 하고 있었다. 박충순안은 다른 두 안의 절충적인 위상을 갖는 것이어서 결국 3개정당의 타협안의 기초가 되었다. 합의안은 박충순안에 비해 주거제한처분을 마저 없애고, 무기한갱신규정 및 형사처벌조항을 새로 도입한 것이다. 그러나 협상은 처음부터 소위원회로 위임됨으로써 그 논의과정은 기록되어 전해지지 않는다. 보안관찰법으로의 개정의 일련의 과정은 제144회국회의 위 회의록 11호, 1988, 5면이하; 13호, 1989, 1면이하; 제145회국회의 위 회의록, 15호, 1989, 3면이하; 16호, 1989, 26면이하; 17호, 1989, 1면이하; 19호, 1989, 1면이하; 제146회국회의 위 회의록, 21호, 1989, 1면이하에 실려있다.

보안관찰법은 구사회안전법의 보안감호와 주거제한처분은 폐지하고 보호관찰처분만은 보안관찰처분으로 이름을 고쳐 유지시켰다. 이 법의 보안관찰처분은 국가보안법상의 범죄 등 □보안관찰해당범죄□를 범한 자에 대하여 □재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여□(법 제1조) 보안관찰처분심의위원회의 심의·의결과 법무부장관의 결정으로 부과되는 것으로서, 각종 신고사항의 신고 및 지도·조치의 준수를 피관찰자의 의무로 하고 지도·조치, 동태관찰, 보호·구호를 보안관찰관의 권한으로 하는 내용의 처분이다. 보안관찰의 집행은 검사 및 사법경찰관리가 담당하며, 보안관찰처분의 기간은 2년이지만 무제한갱신이 가능하다. 보안관찰법은 피처분자 외에 보안관찰처분대상자 일반에 대해서도 신고의무를 부과하고 있으며 신고의무 및 조치준수의무를 위반할 때는 처벌할 수 있게 하였다.

그런데 보안관찰법은 구사회안전법에 비하여 몇가지 개선점을 가지고 있음에도 불구하고 사실상의 개악이라 할 만한 강력한 강제 수단을 새로 구비하였다. 의무위반에 대비한 형사처벌조항(법 제27조)의 신설로 보안관찰 준수를 정지조건으로 하는 재구금장치를 여전히 유지하고 있고, 구사회안전법에는 없었던 무기한갱신조항(제5조)을 두어 기본권의 영구적 제약을 가능하게 하였다. 또한 신고사항(제6조, 제18조) 및 지도규정(제19조)의 범위, 보안관찰관의 간섭 권한 등을 지나칠 정도로 확대하였다. 이러한 점들은 보안관찰법상 기본권 관련 논쟁을 불러 일으킨다. 이에 관한 고찰은 이 논문의 중요한 일부분이 될 것이다.(제4장)

그러나 보안관찰법의 개별규정의 헌법적합성을 논하기 전에 좀더 본질적인 문제에 직면하게 된다. 그것은 첫째로, 보안관찰법을 보안처분의 일종이라 하여 형벌법과는 다른 특별한 취급을 하려는 일반적인 시도들 속에서 선결문제로 등장하는바, 과연 보안관찰법이 보안처분으로서 합당한 내용과 형식을 갖추고 있는가 하는 것이다. 둘째로, 좀더 근본적으로 □사상(思想)의 교정(矯正)□을 직접적인 목표로 하는 보안처분의 입법이 법치주의 질서 내에서 정당화되느냐 하는 것이다. 이 논문은 이상의 두 질문에 대해 답하는 것을 중심적인 목표로 삼았다.

첫번째 문제, 보안관찰법이 보안처분으로서 자격을 구비하고 있는지를 답하기 위해서 먼저 보안처분의 일반적 개념징표는 무엇인가, 그 지도원리는 무엇인가 하는 문제에 대한 해답을 구할 것이다. 보안처분은 보통 범죄자의 개선 및 사회의 방위를 위하여 형벌로써 불충분한 경우에 형벌에 대체 혹은 보충하여 부과되는 독립된 제재라고 이해되고 있다. 그런데 그 개념과 범위가 완전히 합의되어 있는 것은 아니다. 특히 보안관찰법상 보안관찰처분은 처분의 관할, 범죄 전제성 여부 등에서 다른 보안처분법들과는 다른 특징을 지니고 있어 보안처분의 개념의 확정은 더욱 어려운 문제가 되었다. 따라서 기존의 논의의 성과를 바탕으로 보안처분의 본질과 개념범위에 관한 방향을 먼저 확정하고, 그에 따라 형법상·헌법상 요구되는 보안처분의 지도원리의 항목과 내용을 구체화해 볼 것이다.(제3장) 그 연장선에서 보안관찰법상의 각 부분을 보안처분의 지도원리에 입각해 해석해 낼 것이다.(제4장)

두번째로, 사상(思想)의 교정(矯正)을 직접적 목적으로 하는 형사입법이 정당한가 하는 문제를 논하기 위하여 먼저 사상범의 개념과 의의를 살펴보고, 사상범처벌의 비교법적 고찰을 시도할 것이다. 이어 본격적으로 사상의 교정이라는 보안관찰법의 입법목적의 정당성을 살펴볼 것이다.(제5장) 이는 다음의 세부항목에 대해 순차로 답함으로써 결론을 내어올 것이다. 첫째, 헌법상 기본권제한 및 제한의 한계에 관한 이론에 비추어 보안관찰법에 의한 양심의 자유의 제한은 정당화되는가. 둘째, 사상의 교정은 사상범죄의 예방이라는 목적에 대해 목적-수단 적합성이 있는가. 그리고 사상의 강제적 교정이 그 자체로 실효적이고 가능한가. 세째, 만약 보안관찰법이 사상의 교정에는 실패하고 사상범의 격리에만 성공하는 법이라면 그러한 순수 보안적 목적의 보안처분도 정당화되는가, 즉 교정(Resozialisierung)의 실패를 이유로 보안(Sicherung)만을 목적으로 하는 보안처분을 입법하는 것은 정당화되는가 등이다.

마침 헌법재판소의 보안관찰법 제2조등에 관한 결정은 비록 합헌으로 귀결되기는 하였지만 보안관찰법을 둘러싼 쟁점의 소재를 잘 밝혀주었다. 판결의 요지는, ① 보안관찰처분은 대상자의 □사회적 위험성□을 그 처분의 본질적 요건으로 하고 있고 중점의 차이는 있으나 대상자의 교육·개선과 국가·사회방위를 목적(법 제1조)으로 하고 있으므로 보안처분의 일종이라는 것, □ 보안관찰처분이 그 본질이 헌법 제12조 제1항에 근거한 보안처분인 이상, 형의 집행종료후 별도로 이 법의 보안관찰처분을 명할 수 있다고 하여 헌법 제13조 1항이 규정한 일사부재리의 원칙에 위반하였다고 할 수 없다는 것, □ 그 법이 추구하는 입법목적의 정당성, 국민에게 부과되는 자유제한의 정도, 보안관찰처분심의위원회의 구성과 보안관찰처분의 개시 및 불복절차에 비추어 적법절차의 원칙이 요청하는 합리성, 정당성 및 절차적 공평성을 갖추고 있다는 것, □ 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이므로 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다는 것 등이다. 이상의 논지에서 파생되는 많은 쟁점들은 이 논문의 본문의 각 해당부분에서 다루어질 것이다. 또한 위 헌법소원의 심판대상이 되지 아니한 다른 중요한 논점들도 마찬가지로 논의의 대상이 될 것이다.

) 92헌바28 1997. 11. 27., 헌법재판소판례집 제9권 2호(1997), 548면이하.

그런데 보안관찰법은 사상범에 대한 법이다. 남북 분단의 현실은 보안관찰법, 국가보안법과 같은 법들을 예외성의 영역으로 곧잘 몰아낸다. 일반적으로 위기입법이란 전쟁이나 내전이 현실화된 체제위기 상황에서 곧잘 등장한다. 그러한 때조차도 위기입법의 법적 정당화는 쉽지 않음은 물론이지만 이 논문은 여하한 위기입법이 당해 위기상황의 법질서에 의해 정당화되는가 여부는 논외로 한다. 다만, 위기의 존재여부, 위협의 정도에 대한 판단에 있어서 분단상황은 과연 50년 가까이 지속되어 온 지금에 와서도 항상적인 위기를 의미하는지는 의심스럽다. 게다가 90년대에 들어 전지구적인 사회주의권의 몰락, 북한사회가 직면한 개방화 압력, 북한지도층의 세대교체 등으로 남북간에 대결·경쟁의 논리가 점차 힘을 잃고 있다는 현실 변화를 고려할 필요도 있다. 이 논문은 우리가 최소한 체제 위기가 현존하거나 임박한 상황에 있지는 아니함을 전제로 현재의 법질서가 스스로 내건 가치체계 안에서 보안관찰법을 비판적으로 고찰하고자 함이다.

제 2 장  보안관찰법에 관한 일반적 고찰

보안관찰법의 법적 성격

사상범에 관한 특별법

보안관찰법 제2조가 열거한 □보안관찰해당범죄□는 내란목적의 살인죄(형법 제88조)와 그 미수범과 예비, 음모, 선동, 선전죄(동법 제89조, 제90조), 제92-98조상의 외환의 죄와 그 미수범과 예비, 음모, 선동, 선전죄(동법 제100조, 제101조), 군형법상의 반란죄 등(군형법 제5-8조, 제9조2항) 및 이적의 죄(동법 제11조-16조), 국가보안법상의 반국가단체목적수행죄(국가보안법 제4조), 자진지원 금품수수죄(동법 제5조), 잠입탈출죄(동법 제6조), 편의제공죄(동법 제9조)등이며, 보안관찰법 부칙 제2조는 이에 구국가보안법, 반공법, 구국방경비법, 구해안경비법 등 개국이래의 반국가범죄들을 이에 추가하고 있다. 보안관찰해당범죄중 내란·외환죄등 형법상의 해당범죄의 경우는 사상범만을 예정하고 있는 것은 아니며 단순히 반국가적 범죄 혹은 정치범이라고 할 수 있을 뿐이다. 그러나 보안관찰법이 전체적으로 사상범에 대한 법이라고 말할 수 있는 이유는 다음과 같다. 첫째, 보안관찰법 시행령과 시행규칙은 명시적으로 □전향□이라는 용어를 사용하고 있다. 둘째, 보안관찰법은 일제의 사상범보호관찰법의 제정 취지 및 법규정 형식을 계승한 법이다. 세째, 보안관찰해당범죄인 국가보안법상 각종 범죄들은 정치범죄 중에서도 친북적 또는 용공적 사상을 가진 정치범죄를 특별히 규정한 것으로서 이들 범죄가 사상범죄인 한 보안관찰법도 사상범에 대한 특별법이다.

) 보안관찰법시행령 제8조 1항, 시행규칙 제7조 3항, 제19조 참조.

) 일제의 사상범보호관찰법은 □치안유지법의 죄를 범한 자에 대하여□(동법 제1조), □본인을 보호하고 다시 죄를 범할 위험을 방지하기 위하여 그 사상 및 행동을 관찰하는 것□(동법 제2조)인 점과 마찬가지로 보안관찰법은 □특정범죄(국가보안법 등)를 범한 자에 대하여□(동법 제1조), □재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위□한 것이다.

보안관찰법은 이들 범죄들에 대하여 사상범이라는 용어를 명시적으로 사용하고 있지는 않다. 사상범이라는 용어는 1930년대 일본의 치안유지법 및 사상범보호관찰법의 예를 제외하고는 실정법적 개념으로 사용되지 않은 지 오래다. 학문적으로는 양심범 혹은 확신범이라는 용어만이 사용되고 있을 뿐이나 양심범 및 확신범의 범주는 주로 면책사유와 관련하여 논의되는 개념이므로, 남북한의 이념적 현실적 대립을 직접적인 형벌 조건으로 하는 보안관찰법에 관하여는 사상범 문제 영역으로 바라보는 것이 타당하다.

) 보안관찰법을 사상범에 관한 법으로 보는 위와 같은 견해로는, 배종대, 형법총론(개정판), 홍문사, 1993, 664면; 박상기, 형법총론(개정판), 박영사, 1996, 573면 참조. 사상범의 의의 및 사상범처벌법의 비교법적 고찰은 이 논문 제5장에서 다룰 것이다.

보안관찰법은 특별형법의 특별법이라는 이중의 특별법이다. 즉 보안관찰법은 형법에 대한 특별법인 사회보호법에 대한 특별법이다. 사회보호법은 수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범한 사람이 재범의 위험성이 있을 때 보호감호, 치료감호 또는 보호관찰을 할 수 있도록 하는 법률이다. 따라서 상습적으로 국가보안법등을 위반하고 재범의 위험성이 있는 자라면 보호감호로 수감될 수 있고 심신장애 등의 요건이 있으면 치료감호에 처할 수 있다. 또한 사회보호법상의 보호관찰의 요건을 구비하게 되면 사상범도 보호관찰을 받을 수 있다. 그러나 보안관찰법이 사회보호법, 특히 사회보호법상 보호관찰에 대해 특별법의 기능을 하기 때문에 보안관찰법이 우선적용되는 한 사회보호법상의 보호관찰이 적용될 여지는 없다.

) 배종대, 사회안전법 및 보안관찰법에 관한 비판적 고찰, 법과 사회, 1989(창간호), 49면.

) 사회보호법 제5조 1호, □동종 또는 유사한 죄로 2회이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때□

사회보호법의 보호관찰을 받기 위해서는 우선 사회보호법 제2조가 정하는 보호처분 대상자, 즉 수개의 형을 받거나 수개의 범죄를 범한 자이어야 한다. 사회보호법에 의하려면 적어도 두 번의 범죄행위가 있어야 한다. 또한 보호처분대상자 중에서 보호감호소나 치료감호소에서 가출소한 자에 대해서만 보호관찰을 부과할 수 있다. 보안관찰법은 형기합계 3년이상(보안관찰법 제3조)이라고만 규정함으로써 단 한 번의 보안관찰해당범죄를 저지름으로써도 보안관찰을 받을 수 있게 된다. 보안처분 부과의 요건인 재범위험성의 판단을 위해서는 각국이 일정횟수 이상의 과거 범죄전력을 자료로 삼는 점에 비하여 보안관찰법이 단 한 번의 범죄전력으로 보안관찰을 부과하는 것은 매우 독특한 점이다. 또한 보호감호나 치료감호 등을 거치지 않으므로 감호에 처할 만한 요건을 갖추지 못한 경미범죄자들에 대해서도 보안관찰을 부과할 수 있게 된다. 뿐만 아니라 사회보호법상의 보호관찰은 보호관찰등에관한법률상의 보호관찰의 내용에 의하도록 되어 있어서(사회보호법 제11조 1항) 감시·관찰의 긴밀성이 없고 지도·준수사항의 강도가 약한 데 비해 보안관찰법은 경찰서장을 관찰관으로 하고 준수사항 불이행시 형사처벌을 가능하게 하는 등 더욱 강력한 제재력을 갖추고 있다.

) 엄밀히는 □범죄행위□ 대신에 형법상의 위법행위라고 말하여야 한다. 사회보호법상 치료감호의 경우는 책임이 조각되는 행위도 대상으로 하기 때문이다. 그러나 보안처분과 관련해서는 관행적으로 범죄행위 또는 간혹 범죄적 행위라고 지칭하므로 이 논문에서도 범죄행위 혹은 범죄(적)행위라고 표현하기로 한다.

보안관찰법은 가석방에 부치는 보호관찰에 대해서도 특별법의 기능을 한다. 즉 □형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자□를 보안관찰처분대상자로 삼음으로써 가석방, 가퇴원, 형집행 중지, 실효선고, 사면 등으로 형집행 도중 출소한 자에게도 보안관찰을 과할 수 있게 하고 있다.

사회내처우가 아닌, 형집행 후의 부가적 제재

보안관찰법은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자(법 제3조)에 대해 적용된다. 즉 보안관찰해당범죄로 수감된 후 형집행 종료, 가석방, 사면, 형집행 중지, 실효선고 등으로 출소한 연후에 재범위험성 여하에 따라 새로이 결정되고 집행되는 별도의 독립적인 제재이다.

통상의 보호관찰제도들은 구금형의 집행을 유예하거나 단축시키는 의미(非拘禁化)를 가지고 있다. 보안관찰처분은 그와 달리 형벌의 집행을 대체하거나 단축시키는 기능을 전혀 담당하지 않는다. 오히려 형벌의 집행 완료 후 혹은 가석방 등, 보안관찰처분과는 무관한 사유로 이미 출소한 자에게 별도의 위험성 판단을 근거로 부과하는 부가적 제재의 성격을 갖는다. 보안관찰처분의 이와 같은 특징은 전통적 보호관찰제도에서는 발견되지 않고, 그 변종인 독일의 行狀監督(F□hrungsaufsicht, 독일형법 제68조)에서만 찾아볼 수 있다.

) 이에 관한 자세한 설명은 이 논문 18면이하 참조.

보안관찰법의 그러한 특유한 성격은 보안처분중 여타 관찰처분제도와 비교하여 보면 선명히 드러난다. 형법상 성인 일반범에 대한 보호관찰은 형의 선고유예, 집행유예, 가석방 등을 이유로 부과되는 것으로서(형법 제59조의2, 제62조의2, 제73조의2의 2항) 형집행을 대체하는 효과를 갖는 점에서 형집행후에 부가되는 보안관찰법상 보안관찰처분과 구별된다. 소년법상의 보호관찰(소년법 제 32조 2항, 3항, 보호관찰등에관한법률 제3조 4항)도 소년이 14세 이상인 경우에는 형사처벌을 대신하여 부과되는 것이다. 또한 사회보호법상 보호관찰(사회보호법 제10조)의 경우는 보호감호 중의 가출소시, 보호감호와 병과된 형의 가석방기간 경과시 보호감호를 대신하여, 혹은 피치료감호자의 시설외 치료위탁시 치료감호를 대신하여 개시되는 것이므로 이 역시 신체구금의 대체로서의 의미를 갖는 것이라는 점에서 보안관찰법상 보안관찰처분과 구별된다.

) 소년법 제4조 □보호의 대상과 송치 및 통고□ ①다음 각호의 1에 해당하는 소년은 소년부의 보호사건으로 심리한다. 1. 죄를 범한 소년 2. 형벌법령에 저촉되는 행위를 한 12세이상 14세미만의 소년 3. 다음에 해당하는 사유가 있고 그의 성격 또는 환경에 비추어 장래 형벌법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 12세이상의 소년 가.(이하생략).

형의 집행을 종료한 후의 관찰은 구금(拘禁)의 연장(延長)은 아니지만 그렇다고 비구금화(非拘禁化)도 아니다. 그러한 의미에서 보안관찰법은 □사회내처우□의 일종은 아니다. 통상의 보호관찰제도를 사회내처우라고 할 때는 보호관찰이 형집행을 대체 혹은 단축시키는 기능을 하는 □비구금화□ 조치로서, 구금에 대신한 교정교육을 사회내에서 계속 수행하게 한다는 의미다. 보안관찰법은 형집행을 종료(또는 중지)한 후의 처분으로서 구금의 단축이나 종료에는 영향을 미치지 않고 새로이 부가되는 제재이다. 따라서 대체형벌(형벌의 대체)이라는 사회내처우의 핵심적 성격을 결하고 있다. 형의 □일부□집행후 출소한 자에 대한 보안관찰처분의 경우도 이때의 출소는 가석방 등 다른 출소 원인에 의한 출소여서 형벌과 보안관찰처분간에 대체성이 없다. 통상적인 보호관찰을 사회내처우라고 할 때는 □사회내처우를 위한 비구금화□를 의미하지만 보안관찰법상 보안관찰은 단지 □비구금상태의 처우□일 뿐이다. 게다가 보안관찰은 통상의 보호관찰에 비해 현저히 처벌성과 강제성을 높이고 원호보다는 감시·격리에 중점을 둔 제도인 점에서 볼 때 처우의 내용적 측면에서도 통상의 사회내처우와 구별된다. 보안관찰법의 이러한 제재가중성(制裁加重性)은 보안관찰법의 제재로서의 성격을 논함에 있어 가장 중심적으로 고려하여야 할 점이다.

행정처분으로서의 보안관찰

보안관찰법은 보안관찰처분을 법무부장관이 결정하도록 하고 있다.(보안관찰법 제14조 1항) 또한 보안관찰처분의 결정을 위해서는 보안관찰처분심의위원회의 심의와 의결을 거쳐야 한다.(법 제 12조 1항 내지 9항) 이는 보안관찰처분의 위상이 행정처분임을 말하여 준다. 그러나 이는 보안관찰처분의 본질이 이를 행정절차로써 하는 것을 허용한다는 것을 의미하는 것은 아니다. 우리나라에서 현재 시행되고 있거나 과거 시행된 적이 있는 형벌외 제재들 중 처분주체가 법원인 것은 소년법상 보호처분(소년법 제32조), 사회보호법상 감호처분(사회보호법 제20조), 형법상 집행유예자 보호관찰처분(형법 제62조의 2)의 경우뿐이다. 나머지는 법원이 아닌 다른 기관에 의해 처분결정이 내려지는 것이다. 마약법상 □마약중독자의 치료보호□의 결정은 치료보호심사위원회의 심의를 거쳐 보건복지부장관 또는 시·도지사가 행한다.(마약법 제50조 2항, 3항) 윤락행위등방지법상 수용처분은 사법부의 판단을 거치지 않고 보호지도소 내지 직업보도시설 자체에 의해 독자적으로 행해진다. 이 처분은 해당시설이 보건복지부에 의해 설치, 관리되고 보건복지부장관의 일반적 업무감독에 따른다는 규정(동법 제9조)에 의해서 간접적으로 규제될 뿐이다. 국토건설단의 수용처분의 처분주체는 경찰, 행정기관, 군부대를 포함한 모든 국가공권력이었다. 부랑아수용처분(복지원 수용처분)은 본인이 원할 경우 및 부랑아수용처분위원회의 심사 및 결정으로 행해진다. 구사회안전법은 보안감호, 주거제한처분에 관하여 보안처분심의위원회의 심의 의결을 거쳐(사회안전법 제15조) 법무부장관이 이를 결정하도록 하고 있었다.(동법 제17조) 현행 보안관찰법이 그러한 구사회안전법의 규정을 포함하여 제반 절차규정을 대부분 그대로 유지하고 있음을 물론이다. 삼청교육대수용처분은 위의 국토건설단 수용처분과 마찬가지로 사법심사 없이 경찰, 행정기관, 군부대 등에 의하여 행해졌다. 학원보호법(가안)과 학원안정법(가안)은 학원내 정치범을 처분대상으로 한 것으로, 처분부과의 결정을 행정부 소관의 위원회에 맡기고 있었다. 형법상 가석방에 의한 보호관찰과 사회보호법상 보호관찰은 전자의 경우 가석방이 행정청의 결정으로 이루어지는 것으로 보호관찰도 당연히 행정부의 결정사항이 되는 셈이고, 후자의 경우 역시 사회보호법상 보호감호 및 치료감호의 가출소·가퇴원을 행정부가 결정할 때 자동적으로 보호관찰이 개시되는 관계로 행정청에 의해 결정되는 예라 할 수 있다.

) 마약법(1957년 - 현재), 소년법(1958년 - 현재), 윤락행위등방지법(1961년 - 현재)상의 처분과 1961년 5.16. 직후에 행해졌던 국토건설단의 수용처분, 부랑아수용처분(1975년 - 현재), 사회안전법(1975년 - 1989년), 보안관찰법(1989년 - 현재) 사회보호법(1980년 - 현재)상의 감호처분, 삼청교육대에의 수용처분(1980년), 보호관찰등에관한법률(1989년 - 현재)에 의한 처분 등이 있고, 입법에 실패한 보안처분법으로서 학원보호법(1964년)과 학원안정법(1985년)등이 있다. 이의 자세한 소개는 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 20-31면 참조.

) 마약법은 마약중독자에 대해 치료보호를 행하거나(6월이내) 마약중독자인 여부를 판별하기 위하여(1월이내) 시설수용을 할 수 있도록 규율하고 있다.(마약법 제50조)

) 윤락행위등방지법은 윤락행위와 관련된 요보호여자에 대해 보호지도소수용(윤락행위등방지법 제7조), 직업보도시설수용(동법 제8조), 초범자에 대한 보호지도소수용(동법 제13조) 등을 명하게 하고 있다.

) 국가비상권 발동인 □국토건설단 작전□에 규범적 근거를 두고 시행되었다. 깡패와 병역기피자를 주된 대상으로 하고, 과거에 범죄행위가 있었을 것을 전제로 하지 않고 단지 장래에 범죄 위험성이 있다는 이유만으로 부과되는 처분이었다.

) 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 23면.

) 1975년의 내무부훈령 제410호, 1987년 보건사회부훈령 제523호가 그 법적 근거이다.

) 1980년의 비상상태하에서 국가비상권의 발동으로써 행하여진 것으로, 폭력사범, 공갈 사기사범, 사회풍토문란사범 등에 대하여 선도교육 등을 행하기 위한 것이었다.

이상과 같이 우리나라의 보안처분류의 제재들 중에는 행정처분에 의하는 것이 드물지 않음을 알 수 있다. 통상 보안처분의 결정기관을 어디로 할 것인가에 관해서는 보안처분의 본질로부터 해답을 찾으려는 경향과 형사정책적 타당성을 기준으로 삼으려는 경향들이 혼재해 있다. 이에 관한 구체적인 논의는 뒤에 다시 이어지겠지만, 우리나라에는 흔한 행정처분적 보안처분이 타국에서는 그리 흔한 예가 아니라는 점만 지적하고 넘어가고자 한다. 보안처분의 사법부관할의 원칙은 현재 독일, 스위스, 이태리, 프랑스, 미국 등 여러나라에서 실질적으로 준수되고 있다.

) 이 논문 46면이하, 63면이하 참조.

) 미국은 프로베이션(probation)의 결정은 법원이 행하지만, 보호관찰부 가석방제도인 패롤(parole)은 행정청이 결정한다. 우리나라의 가석방에 부치는 보호관찰 및 사회보호법상 보호관찰도 모두 행정위원회가 결정하도록 되어있다. 그러한 설정은 별반 반대론을 낳고 있지 않다. 그 이유는 이 경우의 처분이 형의 집행을 대체하거나 중지시키는 것으로서, 원래 피처분자가 감당하여야 했던 제재를 경감하여 주는 것이어서 대상자에게 유리하므로 행정청이 이를 하여도 별 문제가 되지 않는다고 보기 때문이다. 우리 보안관찰처분은 자유형의 대체수단이 아니라, 이미 형벌집행을 받은 자에게 부가하는 별도의 제재인 점에서 그러한 인신구속의 연장(延長)을 행정청의 결정으로 하는 것이 타당한가 하는 논쟁이 발생하게 되는 것이다.

보안관찰법의 비교법적 고찰

위에서 보안관찰법의 법적 성격을 밝히기 위해 간혹 다른 법률 혹은 제도들을 언급하였는데, 보안관찰법의 특수한 성격과 독특한 장치들을 이해하기 위해서는 여타 법(제도)들을 간략히나마 비교고찰할 필요가 있다. 보안관찰법상 보안관찰은 먼저, 관찰(觀察)을 내용으로 하는 점에서 보호관찰제도와 비교할 만 하다. 아래에서는 보호관찰제도에 관한 일반론 및 각국의 보호관찰에 대한 설명을 한 후 우리나라의 보호관찰제도인 사회보호법상 보호관찰과 보호관찰등에관한법률상 보호관찰을 살펴볼 것이다. 한편 보안관찰법은 보호관찰(Bew□hrungshilfe)보다는 독일의 행장감독(F□hrungsa-ufsicht)과 더욱 가깝다. 행장감독은 특히 형벌과의 집행관계의 측면에서 보안관찰법상 보안관찰을 이해하는 데 많은 시사점을 줄 것이다. 행장감독의 검토에 이어 우범자 관찰보호규칙을 살펴볼 것인데, 이는 법률도 아니고 보안처분도 아니지만 우범자에 대하여 경찰이 관찰 주체가 되는 관찰보호를 규정한 것으로 보안관찰법과 보안처분제도를 이해하는 데 특별히 비교가치가 있다.

보호관찰제도

보호관찰의 연혁 및 각국의 보호관찰제도

보호관찰이란 범죄자 또는 소년비행자에 대해 수용처우를 하는 대신 사회 내에서 그들을 처우하는 방법(사회내처우, 社會內處遇)으로서, 지시되어진 준수사항의 이행을 위해 지정된 보호관찰 담당자의 지도와 원호를 통하여 개선·교육함으로써 재범을 방지하고 관찰의 기간종료후 원만하게 사회에 복귀할 수 있도록 돕기 위한 제도이다.

) 이태언, 보호관찰법론, 형설출판사, 1992, 9면.

보호관찰은 영미(英美)의 프로베이션(probation)과 패롤(parole)을 총칭하는 것으로, 프로베이션(probation)과 패롤(parole)을 포함한 최초의 입법은 1900년 미국 매사추셋 형법이었다. 프로베이션(probation)은 한편으로는 유죄인 자에 대해 조건부 자유 아래 형벌을 유예하고 다른 한편 법원의 결정을 위한 선고전 조사(presentence examination)와 법원이 선택하여 설정한 조건(conditions)들에 따르는 감독·지도처분을 포함한다. 즉 이에는 유죄결정, 케이스 웍(Case work)을 위한 사례의 선택, 일정기간동안 형의 선고의 유예와 수용처분의 회피, 자유제한의 조건의 부과, 조건위반에 대한 처분취소의 가능성 및 사회내통제와 처우 등의 제요소를 포함한 하나의 혼합적 제도이다. 프로베이션(probation)이 형벌을 대체하는 처분인데 반해 패롤(parole)은 형벌(시설수용)의 결과로서 부과되는 처분인 점에서 구별된다. 기타의 점에서는 패롤(parole)은 프로베이션(probation)과 대체로 같다.

) 박양식, 보호관찰의 제문제, 고시연구, 1990. 2., 15면.

대륙의 여러나라들의 경우도 영미(英美)의 보호관찰의 영향을 받아 대부분 보호관찰제도를 채택하고 있다. 다만 영미의 제도와의 구별점을 알기 위해서는 연혁적인 특수성을 살펴볼 필요가 있다. 대륙계 국가중 벨기에, 프랑스는 쒸르씨(Sursis)라는 고유한 집행유예제도를 가지고 있었다. 이는 조건부판결로서 전통적인 응보형사상에서 출발하여 일정한 범위에서 자유형의 집행을 유예하여 주는 것이었다. 이에 원호와 감시조치가 결합될 필요가 있다는 인식에서 영미의 영향을 받아 보호관찰제도를 도입하게 되었던 것이다.

) 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 113면이하 참조.

) Welzel, Niederschriften, 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 114면에서 재인용.

독일은 처음에는 프랑스의 경우와는 달리 사면권에 근거한 행정조치인 조건부사면(bedingte Begnadigung)제도를 가지고 있었다. 이후 이 제도는 사면의 본질에 반한다는 비판을 받아 1925년 쒸르씨(Sursis)의 본을 받은 집행유예제도가 도입되었다. 이때는 단지 형을 유예함 외에 특별한 감시·관찰조치를 부가하지 않았다. 이는 프로베이션(probation)류의 제도가 행위책임원리보다는 유예기간동안의 태도에 의해 형을 가중시키게 될 위험이 있고, 또 유죄가 확정되어 상당한 기간이 지난 뒤에 새삼 형을 확정하는 것이 법치주의원칙과도 일치하지 않는다는 판단에 기한 것이었다. 서독은 1953년의 제3차형법개정법률에 이르러 드디어 집행유예(제37조이하)와 가석방(제26조이하)에 보호관찰을 결합시켰으며, 이는 현행 독일형법 제56조이하, 제59조이하에서 보호관찰(Bew□hrungshilfe)로 이어지고 있다.

) 이재상, 서독의 보호관찰제도, 소년보호관찰제도연구보호자료(제5집), 법무부, 1986, 11면

일본의 보호관찰은 특수목적으로 제정된 1936년의 사상범보호관찰법상의 보호관찰이 처음이다. 이는 보호관찰의 대상자를 집행유예자 외에도 만기복역석방자, 가석방자, 나아가 기소유예자까지도 포함시키고 있다. 그러나 이 법에서의 보호관찰은 범죄자의 갱생보호가 아니라 2차대전 직전 군국주의적 정책에 반대하는 인사들을 탄압하는 데 목적이 있었다. 이 법은 2차대전 후 미군정에 의해 모법인 치안유지법과 더불어 전격 폐지되었다. 이후 일본은 영미법의 강한 영향을 받는 과정에서 진정한 의미의 보호관찰에 대한 관심이 높아져서 1949년에는 □범죄자 예방갱생법□을 제정하여 협의의 갱생보호 외에 집행유예자 보호관찰도 함께 시행하게 되었다. 그후 1954년에는 1951년 형법을 일부 개정함과 동시에 □집행유예자 보호관찰법□을 제정하여 오늘에 이르고 있고 1972년 개정형법초안은 선고유예제도를 채용하고 보호관찰에 관한 독립적인 장을 두는 등 영미의 보호관찰제도에 더욱 접근하여 왔다.

) 小川太郞, 自由刑□展開, 一粒社, 1964, 156-157면.

보호관찰의 내용

보호관찰은 소극적으로 자유상태에 있는 범죄인으로부터 사회를 보호하기 위해 감시(Supervision, Aufsicht)를 하는 한편 적극적으로 범죄인을 사회에 복귀시키기 위해 원호(Assistance, Hilfe)를 제공하는 것을 그 주된 내용으로 하며 이러한 두가지 목적의 달성을 위해 각종의 준수사항의 지시(Conditions)를 명한다. 독일의 경우는 준수사항의 지시(Weisungen, 독일형법 제56조c)외에 의무부과(Auflagen, 독일형법 제56조b)도 가능하게 하고 있다.

) 지시(Condition, Weisungen)의 범위는 극히 광범위하다. 예를 들면, 직업훈련의 지시, 과음금지, 주거의 지정과 금지, 일정한 활동의 금지, 범죄의 기회와 유혹을 줄 수 있는 특정인 또는 집단과의 접촉금지 등이 명해질 수 있다. 독일의 의무부과(Auflagen)는 독특한 제도로서 손해배상, 공익금 납입 등이 규정되어 있다.

) 의무부과와 지시의 차이에 대해서는 견해가 나뉜다. Preiser는 의무부과와 지시의 엄격한 구별을 부정하고 양자는 서로 혼용될 수 있다고 하나(Preiser, Die F□hrungsaufsicht, ZStW. 81. 256면), Sturn에 의하면 의무부과는 불법에 대한 보상을 목적으로 하므로 위하적이고 형벌과 유사한 성격을 가짐에 반하여 지시는 범죄인의 장래의 범죄를 예방하기 위한 금지 또는 명령을 의미하므로 특별예방적 성격을 가진다고 하는 점에서 양자가 구별된다고 한다. Sturn, Die Strafrechtsreform, JE, 1970, 85-86면, 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 118면에서 재인용.

보호관찰을 집행하는 담당기관은 각국마다 조금씩 다르다. 영미의 경우는 전문직 공무원인 보호관찰관으로 하고, 스웨덴은 적합한 자격을 가진 자발적 보호자로, 이태리와 브라질은 경찰관으로, 덴마크는 보호관찰의 특수 목적을 위해 활동하는 기구 또는 사인(私人)으로, 스위스는 정부 및 자선단체로 정하고 있다. 어떠한 형태를 취하든 보호관찰관은 제도 본래의 형사정책적 목적달성을 위해 사회사업의 수단과 가능성을 총동원하여 범죄인을 원호·지도하여야 한다. 따라서 보호관찰관이 피관찰자의 사회적 환경 및 관계인에 대해 제대로 작동할 수 있느냐, 그리고 그가 정신의학적 전문지식과 특히 피관찰자에 대한 인격적 지도력을 갖추고 있느냐의 여부가 이 제도의 성패를 좌우하는 관건이라고 여겨지고 있다.

) 보호관찰기관에 대해 상세한 것은 이재상, 보안처분의 연구, 서울대학교 박사학위논문, 1978, 167-172면

보호관찰의 형벌적 성격

보호관찰의 제도적 성격에 대해서는 견해가 나뉘어 있다. 보호관찰에는 형의 선고의 유예나 집행의 유예 또는 구금의 해제와 처벌의 위협이 따르므로 전혀 형벌적 사회제재로서의 성격이 배제될 수 없다. 또 한편 보호관찰이 여러 복합적인 장치들로 이루어져 혼성적 제도인 탓으로 보호관찰의 성격은 일도양단적으로 규정하기는 힘들다. 보호관찰의 모국인 미국에서는 법적처우설, 은사설, 형벌방법설, 행정과정설, 사회사업적처우설, 사회사업적처우와 행정과정과의 결합설, 보호처분설 등이 제시된다. 미국의 보호관찰제도는 애초에 1841년 매사추셋주의 한 민간독지가의 사회사업(Social Work)에서 비롯된 것이고 현재까지 보호관찰관을 정규대학 사회사업학 전공자 중 유경험자중에서 임명하도록 하는 등 내실에 있어서도 사회사업의 성격이 강하다. 미국에서는 사회사업설 내지 수정된 또는 전문화된 교정처우설이 유력한 듯 하다.

) 차용석, 보호관찰의 제문제 (상), 고시연구, 1990. 2., 17면 참조.

) 차용석, 보호관찰의 제문제 (상), 고시연구, 1990. 2., 17면 참조.

독일에서는 보호관찰을 형사제재의 第3元(Drei Spuren)으로 본다. 독일 형법은 형벌과 보안처분을 형사제재의 이대 원천으로 보는 이원주의(Zweispurigkeit)의 전통을 수립하였다. 그런데 형사제재에는 형벌이나 보안처분 어디로도 분류하기 힘든 이질적인 제도들이 존재한다. 추징, 몰수, 폐기(서독형법 제11조 1항 8호)처분 및 보호관찰을 위한 집행유예나 선고유예상의 경고(Verwarnung mit Strafvorbehalt, 서독형법 제59조) 등이 바로 그러한 예이다. 이러한 조치들은 한편 가벌성을 전제로서 요구하고 있지만 자유형 및 자유박탈적 보안처분과는 달리 사회내처우라는 목적을 가지고 있다는 의미에서 형벌 및 보안처분과 별도로 □제3원□라는 범주로 분류한다는 것이다. 한편 보호관찰과는 달리 행장감독(F□hrungsaufsicht, 독일형법 제68조 이하)은 자유박탈을 수반하지 않는 보안처분(Ma□regeln ohne Freiheitentziehung)의 전형적인 일종으로 여겨지고 있다.

) Rudolphi, SK-StGB, 6 Auflage, 1993, §61, 갓번호 5.; Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 79면; 신동운, 선고유예·집행유예시의 보호관찰의 법적 성질과 소급효금지의 원칙, 현대형사법의 쟁점과 과제 - 동암이형국교수화갑기념논문집, 법문사, 1998, 822면.

) Rudolphi, SK-StGB, 6 Auflage, 1993, §61, 갓번호 5.

) Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 820면이하.

우리나라에서는 그러나 그동안 형법상 집행유예, 선고유예, 가석방에 부치는 보호관찰과 여타의 관찰제도를 용어상으로나 실질상으로나 구별하지 않았다. 보호관찰등에관한법률은 형법상 집행유예등에 부치는 보호관찰과 소년법상의 보호관찰을 모두 규율하며, 이를 하나의 체계내에서 규율하고 있고, 사회보호법상 보호관찰도 그 일부내용은 보호관찰등에관한법률에 의해 규율되고 있다. 대법원 역시 보호관찰을 모두 보안처분의 일종으로 보는 관점에서 형법상 보호관찰에 대해 소급효금지원칙의 적용이 없는 것으로 판결한 바 있다.

) 大判 1997.6.13. 97도703, 판례공보 38 (1997), 2019면.

보호관찰을 단순히 그 지도·원호적 측면만을 강조하여 형법상 보호관찰과 사회보호법상 보호관찰등을 하나로 취급하는 우리나라의 종래의 태도는 문제가 있다. 신동운 교수는 □집행유예의 대상이 되는 징역형이나 금고형은 형벌의 일종이며 책임비난을 바탕으로 그 한도를 넘지 아니하는 범위에서 해악을 가하는 것으로서, 자유형의 대체장치□라고 하여 이를 적절히 지적하였다. 이승호 교수 역시 보호관찰을 두가지로 분류하여, □보호관찰부 선고유예, 집행유예 및 보호관찰부 가석방 내지 가퇴원의 경우는 미국식의 사회내처우로서 대체형벌, 즉 형벌의 일종이며, 독자적인 보호관찰은 독일식의 사회내처우로 보안처분의 일종□이라고 했다. 이상의 맥락에서 형법상 보호관찰, 즉 원래의 보호관찰은 형벌의 일종으로 보는 것이 타당하다고 본다. 각국의 보호관찰을 대체로 보안처분으로 다루고 있지 않음은 전술한 바와 같고, 보호관찰은 형벌의 일종, 또는 그 대체로서, 가벌적 범죄에 대한 법적 효과라는 본질을 가지고 그 지시 불이행 등의 경우 다시 원래의 형벌을 집행하는 점에서 볼 때도 형벌 원리에 따르는 것으로 봄이 옳다. 요컨대 보호관찰은 지도·원호를 내용으로 하는 사회내처우이다.

) 신동운, 선고유예·집행유예시의 보호관찰의 법적 성질과 소급효금지의 원칙, 현대형사법의 쟁점과 과제 - 동암이형국교수화갑기념논문집, 법문사, 1998, 822면 요약인용. 그런데 이 글에서 신동운 교수는 집행유예·선고유예시의 보호관찰과 가석방시의 보호관찰을 구별하여 전자는 형벌의 일종으로 보고 후자는 보안처분의 일종으로 보고 있다. 가석방시 보호관찰은 유죄판결의 선고절차와 무관한 □자유형 집행방법의 변형□이며, 개선여지에 관한 비관적 전망에 기초한 것이라는 이유에서이다. 그러나 자유형 선고의 대체와 자유형 집행의 대체를 구별하여 후자만을 특별히 보안처분으로 취급하여야할 이유가 분명하지 않고, 가석방되는 자의 재범 전망은 유죄판결 당시를 기준으로 예측하는 것이 아니라 행형의 성과를 바탕으로 하여 가석방 결정시를 기준으로 예측하는 것이므로 집행유예나 선고유예를 받는 자보다 특히 개선여지가 비관적이라고 보아야 할 것인지는 의문이다.

) 이승호, 보안관찰법 폐지론, 법과사회, 1992, 211면 요약인용. 여기서 독일식 사회내처우라 함은 독일의 행장감독(독일형법 제68조이하)을 말하는 것으로 이해된다. 그런데 가퇴원의 경우는 형벌의 대체가 아니라 치료감호의 대체, 즉 보안처분의 대체이므로 이를 집행유예등의 경우와 구별하지 않은 점이 석연치 않다.

우리나라의 보호관찰관계법

사회보호법상 보호관찰

사회보호법은 □죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 함으로써 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 한다.□(사회보호법 제1조) 여기서 말하는 보호처분은 보호감호, 치료감호, 보호관찰 등이다.(동법 제3조) 사회보호법상 보호관찰은 독립한 처분이 아니라 동법상의 보호감호처분이나 치료감호처분의 집행과 관련한 부수적인 처분의 성격을 가지는 것으로서 보호감호나 치료감호의 가출소 또는 가퇴원을 위하여 개시되는 것이다.

) 이는 보안관찰이 형집행이 종료된 후 새로이 부과하는 독립된 처분인 점과 구별된다.

처분의 내용

사회보호법상 보호관찰은 보호관찰담당자로 하여금 피보호관찰자의 동태를 관찰하고 건전한 사회인으로 복귀하도록 지도·감독하며(동법시행령 제8조), 피보호관찰자에 대하여 보호관찰등에관한법률 제32조 2항이 정하는 준수사항을 이행하도록 하고(동법 제11조), 일정한 사항에 대한 신고의무를 규정하고 있다.(동법 제29조) 보호관찰담당자는 보호관찰등에관한법률이 정하는 보호관찰담당관이다.(동법 제42조, 보호관찰등에관한법률 제16조)

) 사회보호법 제10조 □보호관찰□ ①보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 보호관찰이 개시된다. 1. 피보호감호자가 가출소한 때 또는 병과된 형의 집행중 가석방된 후 그 가석방이 취소되거나 실효됨이 없이 잔형기를 경과한 때 2. 치료감호가 가종료된 때 또는 피치료감호자가 치료감호시설외에서의 치료를 위하여 친족에게 위탁된 때 ②제1항 1호 후단의 경우에는 사회보호위원회의 가출소결정이 있은 것으로 본다. ③보호관찰의 기간은 3년으로 한다. 다만, 제1항 제2호의 규정에 의한 피보호관찰자에 대하여는 계속 보호관찰이 필요하다고 인정되는 경우 사회보호위원회의 결정으로 보호관찰기간을 1차에 한하여 3년간 연장할 수 있다. □보호관찰기간 만료전이라도 사회보호위원회의 보호감호의 집행면제결정 또는 치료감호의 종료결정이 있거나 보호관찰이 개시된 자가 다시 보호감호 또는 치료감호의 집행을 받게 되어 재수용되거나 금고이상의 형의 집행을 받게된 때에는 보호관찰은 종료된다.

가. 피보호관찰자의 법정 준수사항(사회보호법 제11조 1항, 보호관찰등에관한법률 제32조 2항)

) 시행령 제7조는 주요활동사항, 교제 및 회합내용 등 일정한 사항에 대하여 2개월마다의 정기신고의무를 부과하고 있는데, 이를 위임한 근거조문이 없는 이상 위임의 일탈이라고 하지 않을 수 없다.

1. 주거지에 상주하고 생업에 종사할 것

2. 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며 범죄를 행할 우려가 있는 자들과 교제하거나 어울리지 말 것

3. 보호관찰관의 지도·감독 및 방문에 순응할 것

4. 주거지를 이전하거나 1월이상의 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것

그외 사회보호위원회는 피보호관찰자의 특성을 고려하여 치료 기타 특별준수사항을 따로 과할 수 있다.(사회보호법 제11조 2항)

나. 피보안관찰자가 신고하여야 할 사항은 다음과 같다.(사회보호법 제29조)

a. 감호시설 출소전(동법시행령 제14조 1항)

1. 본적, 입소전 주소, 성명, 생년월일, 성별

2. 출소후의 거주예정지

3. 거주예정지 도착예정일시

4. 기타 감호소의 장이 요구하는 사항

b. 감호시설 출소후 10일 이내(동법시행령 제14조 3항)

1. 본적, 주거, 성명, 생년월일, 직업, 성별

2. 주거지 도착일시

3. 생활계획

4. 기타 보호관찰관이 요구하는 사항

c. 피보호감호의 가석방후 병과된 형의 잔형기를 경과하여 보호관찰이 개시되는 경우 형기만료후 10일 이내(동법시행령 제14조 4항, 2항 1호 내지 8호 및 10호)

1. 본적, 주거, 성명, 생년월일, 직업, 성별

2. 주거지 도착일시

3. 생활계획

4. 기타 보호관찰관이 요구하는 사항

5. 감호의 판결법원, 판결연월일, 종류 및 기간

6. 보호처분의 요건이 된 전과, 감호경력 및 범죄사실의 요지

7. 병과된 형의 죄명, 형명 및 형기

8. 가족 및 동거인과 교우관계

9. 본인 및 가족의 재산상태

10. 학력, 경력 및 병역관계

11. 종교 및 가입단체

12. 해외여행관계

13. 기타 필요한 사항 등이다.

) 사회보호법상 보호관찰과 보안관찰법상 보안관찰은 그 내용에 있어서 목적과 대상자의 차이는 있지만 □관찰□제도인 점은 같다. 다만 후자의 경우가 피보안관찰자에 대한 제한이 좀더 광범위하고 엄격하다고 할 수 있다. 한편 사회보호법상 보호관찰은 각종 신고사항을 시행령에서 정하고 있는데, 보안관찰법은 그 신고사항을 대부분 법률의 수준에서 정하고 있음을 주의할 필요가 있다.

처분의 기간·종료

사회보호법상 보호관찰은 기간은 3년으로 하고 그 기간의 갱신은 인정되지 않는다. 기간의 만료로 보호관찰은 종료하지만, 3년전이라도 사회보호위원회의 보호감호의 집행면제 또는 치료감호의 종료결정이 있거나 피보호관찰자가 다시 보호감호 또는 치료감호의 집행을 받게 되어 재수용되거나 금고이상의 형의 집행을 받게 된 때는 보호관찰은 종료한다(사회보호법 제10조 4항).

) 이는 보안관찰에 비해 상대적으로 장기이기는 하지만 갱신이 되지는 않는 점에서 사실상 더 짧다고 할 수 있다.

의무위반에 대한 제재

사회보호법상 보호관찰의 경우,

1. 고의로 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때

2. 법 제11조의 준수사항 기타 보호관찰에 관한 지시·감독에 위반한 때

3. 치료감호의 가종료 및 가퇴원중 증상이 악화되어 치료감호가 필요하다고 인정되는 때 등에는 사회보호위원회는 결정으로 가출소·가종료 또는 치료의 위탁을 취소하고 다시 감호를 집행할 수 있다(사회보호법 제30조 1항).

) 보안관찰의 경우 신고사항 및 재범방지조치 위반시 형사처벌하게 한 것과 비교된다. (보안관찰법 제27조 2항, 3항) 사회보호법의 경우 보안관찰법과는 달리 피보호관찰자의 은신 또는 도주죄는 두고 있지 않다.

보호관찰등에관한법률상 보호관찰

보호관찰등에관한법률상의 보호관찰은 □죄를 범한 자로서 재범방지를 위하여 … 체계적인 사회내 처우가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 지도·원호를 함으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고, 효율적인 범죄예방활동을 전개함으로써 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적으로 행하는 것이다.□(보호관찰등에관한법률 제1조) 이 법에 의해 보호관찰을 받는 보호관찰대상자에는 ①법원이 형의 선고유예나 집행유예를 함에 있어서 지도 및 원호가 필요하다고 판단되는 때 판결로서 명하는 보호관찰(동법 제3조 1항 1호, 2호, 형법 제59조의2, 제62조의2), ②징역 또는 금고의 집행중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때 행정처분으로 가석방을 받게됨으로써 법률의 규정에 의하여 개시되는 보호관찰(보호관찰등에관한법률 제3조 1항 3호, 형법 제72조, 제73조의2) ③소년범이 소년부판사의 심리의 결과 보호처분의 필요가 있다고 인정하여 보호관찰관의 단기보호관찰 혹은 보호관찰관의 보호관찰을 받게 하는 결정을 한 때의 보호관찰(보호관찰등에관한법률 제3조 1항 4호, 소년법 제32조 1항 2호, 3호), ④ 기타 다른 법률에 의하여 이 법에 의한 보호관찰을 받도록 규정된 자에게 행하는 보호관찰(보호관찰등에관한법률 제3조 1항 5호)등이 있다.

처분의 결정기관

보호관찰등에관한법률상의 보호관찰의 부과는 판결에 의하는 경우(보호관찰등에관한법률 제3조 1항 1호, 2호), 가석방위원회의 가석방결정시 법률의 규정에 의하여 자동적으로 부과되는 경우(동항 3호), 소년부 판사의 결정에 의하는 경우(동항 4호)가 있다.

) 보안관찰이 법무부장관에 의해 결정되는 점과 비교된다.

처분의 내용

보호관찰등에관한법률상의 보호관찰은 보호관찰대상자의 주거지를 관할하는 보호관찰소 소속 보호관찰관이 담당한다.(보호관찰등에관한법률 제16조) 보호관찰대상자는 보호관찰관 및 보호선도위원의 지도를 받으며 이 법상의 일반준수사항(동법 제32조 2항)과 법원 및 심사위원회가 부과하는 특별준수사항(동법 제32조 3항)을 준수하여야 하며, 자조의 노력을 함에 있어 그의 개선과 자립을 위하여 필요하다고 인정되는 적절한 원호를 받고(동법 제34조), 부상·질병 기타 긴급한 사유가 발생하였을 때는 응급구호를 받을 수 있다(동법 제35조).

) 이는 보안관찰의 경우 피보안관찰자의 주거지 관할경찰서장이 보안관찰관으로 되어있어 보안경찰업무와 수사업무를 동시에 담당하는 점과 구별된다.

) 이 논문 14면에서 그 내용을 소개하였다.

처분의 기간·종료

보호관찰등에관한법률상의 보호관찰은 보호관찰을 조건으로 형의 선고유예를 받은 자에 대하여는 1년(형법 제59조의2 2항), 형의 집행유예를 선고받은 자에 대하여는 그 유예기간 또는 그 안에서 법원이 달리 정한 기간(형법 제62조의2 2항), 가석방자에 대하여는 가석방기간(형법 제73조의2 2항), 가출소 및 가퇴원자의 보호관찰의 경우는 3년이지만 1차에 한해 연장이 가능하고(사회보호법 제10조 3항), 소년범의 단기보호관찰의 기간은 6월(소년법 제33조 2항)이며, 소년범의 보호관찰의 경우는 2년이지만 1차에 한해 1년을 연장할 수 있다.(동법 제33조 3항) 그리고 보호관찰은 기간이 경과한 때(보호관찰등에관한법룰 제51조), 보호관찰을 조건으로 한 형의 선고유예, 집행유예, 가석방, 가퇴원이 실효되거나 취소된 때(동법 제47조, 제48조, 형법 제61조, 제63조, 제64조, 제74조, 제75조, 사회보호법 제10조 4항, 제30조), 소년법상 보호처분이 변경된 때(보호관찰등에관한법률 제49조, 소년법 제37조) 종료된다.

구제절차

보호관찰등에관한법률상 보호관찰은 형의 선고유예나 집행유예시 보호관찰의 경우 유예판결에 대하여 법원에 항소·상고(형사소송법 제357조, 제371조)할 수 있고, 소년에 대한 보호관찰처분의 결정의 경우에는 법원에 항고·재항고절차가 있고(소년법 제43조, 제47조), 형법상 가석방의 경우는 보호관찰심사위원회의 가석방결정(보호관찰등에관한법률 제12조)과 법무부장관의 허가(동법 제25조)에 대해 행정심판 및 행정소송이, 사회보호법상 가출소, 가퇴원의 경우는 사회보호위원회의 심사 및 결정에 대해(사회보호법 제25조) 행정심판 및 행정소송이 가능하다.(행정심판법 제3조, 행정소송법 제8조)

) 보안관찰법상의 보안관찰처분면제신청과 같은 제도는 두고 있지 않다.

의무위반에 대한 제재

보호관찰등에관한법률상 보호관찰소의 장은 보호관찰대상자가 법 소정의 준수사항을 위반하였거나 위반할 위험성이 있다고 의심할 상당한 이유가 있는 때는 준수사항의 이행을 촉구하고 형의 집행등 불이익한 처분을 받을 수 있음을 경고할 수 있고(보호관찰등에관한법률 제38조), 보호관찰대상자가 동법 제32조의 준수사항을 위반하였거나 위반하였다고 의심할 상당한 이유가 있고 일정한 주거가 없거나 조사를 위한 소환에 불응하거나 도망 또는 도망할 염려가 있는 때는 구인 및 긴급구인이 가능하고(동법 제39조 내지 제41조) 보호관찰 원인의 실효, 취소, 보호처분의 변경 등의 청구시는 필요한 경우 법원의 허가를 받아 유치할 수 있도록 하고 있고(동법 제42조 내지 제45조), 보호관찰대상자가 법 소정의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때는 법원은 유예된 형을 선고하거나 집행유예를 취소할 수 있으며(형법 제61조, 제64조 2항) 가석방중 감시에 관한 규칙을 위배하거나 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때는 가석방심사위원회는 가석방을 취소할 수 있으며(형법 제75조), 가석방 및 가퇴원시 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거워 보호관찰을 계속함이 적합하지 아니하다고 판단되는 때는 이의 취소를 결정할 수 있고(보호관찰등에관한법률 제48조), 같은 이유로 소년범에 대한 보호처분을 변경할 수 있다.(동법 제49조)

행장감독(F□hrungsaufsicht)

행장감독의 연혁

독일형법 제68조 1항은 □법률이 특히 행장감독을 규정하고 있는 범죄로 인하여 6월이상의 자유형을 선고받은 때는 법원은 재범의 위험이 있는 경우에 형에 부가하여 행장감독을 명할 수 있다.□고 하여 행장감독을 규정하고 있다.

) §68 Voraussetzungen der F□hrungsaufsicht (1) Hat jemand wegen einer Straftat, bei der das Gesetz F□hrungsaufsicht besonders vorsieht, zeitige Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verwirkt, so kann das Gericht neben der Strafe F□hrungsaufsicht anordnen, wenn die Gefahr besteht, da□ er weitere Straftaten begehen wird.

이 행장감독은 1975년에 신설된 것이나 당시 전혀 새로운 제도였던 것은 아니다. 구형법에는 경찰감독(Polizeiaufsicht)이 있었는데, 이는 특정범죄자에게만 적용될 뿐 아니라 개선이나 사회복귀에 별 효과가 없다는 비판을 받고 있었다. 이에 1962년 정부초안(Regierungsentwurf)은 경찰감독을 폐지하고 그 대신 자유상태에 있는 위험한 상습범을 적법한 생활에 적응시켜 재범의 위험을 방지하려는 보안감독(Sicherungsaufsicht)제도를 도입하였다. 그런데 뒤이어 1966년의 대체초안(Alternativentwurf)은 보안감독을 채택하지 않았다. 보안감독은 그 목적이 불명확하여 해석하는 이들의 입장에 따라 보호관찰 혹은 감시로 각기 달리 이해되는 문제가 있고, 형을 완전히 종료한 범죄자를 사후적으로 감독하는 것이 법치국가의 원리와 모순된다고 파악되었기 때문이다. 이같은 비판에 대한 타협적 선택의 결과가 1975년 신형법상의 행장감독이다. 즉 신형법은 종래 보안감독의 원조와 보호의 측면을 강화하고 이의 이름을 행장감독으로 바꾸어 입법하였다.

) 이상 연혁에 대해서 자세히는 內□謙, 西□□□新刑法□成立, 東京: 成文堂, 1977, 231-237면 참조..

행장감독의 법적 성격

행장감독은 형벌과의 집행관계 및 처분절차의 측면에서는 보호관찰(Bew□hrungshilfe)과 명확히 구분되지만, 처분의 내용의 측면에서는 보호관찰의 경우와 유사한 지시사항을 규정하고 있는 등 그 성격이 명확하지 않다. 통상 행장감독은 여러 이질적인 성격들이 혼합되어 있는 제도라고 설명된다. 먼저, 행장감독을 부과하는 목적의 측면에서 보면, 행장감독은 보안감호(Sicherun-gsverwahrung, 제66조)를 가출소 없이 전부 집행받은 자(제67조d 4항)와 같이 개선여지에 관한 부정적 진단이 내려진 이들에 대한 감시를 주된 목적으로 하는 경우도 있지만, 정신병원감호(Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, 제63조)의 집행유예자(제67조b 2항)와 같이 행장감독의 실효성이 긍정적으로 진단되는 이들에 대해 일차적으로 원조 및 원호를 제공하기 위하여 부과되기도 한다. 즉 행장감독은 그 자체가 양면성(Doppelgesicht)을 지니고 있다.

) Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 821면이하. Rudolphi는 이를 이중기능(Doppelfunction)이라 칭하였다(Rudolphi, SK StGB, 6 Aufl., §62. 갓번호 2.)

또한 행장감독의 목적 달성을 위한 수단이라는 측면에서 볼 때도 행장감독은 이중적이다. 한편으로는 □원조적이고 보호자적인□(□helfend und betreuend□, 제68조a 2항)이지만 다른 한편 피처분자의 행장이 제68조b가 정하는 여러 지시사항(Weisungen)을 위반하여 제145조a의 지시위반죄(Versto□ gegen Weisungen w□hrend der F□hrungsaufsicht)의 구성요건을 충족하는 경우에는 처벌하기도 한다. 즉, 행장감독의 목적은 일차적으로는 특히 문제성이 있는 범죄자그룹에 대해 강도있는 원조를 행함으로써 범죄를 예방하고자 함에 있지만, 반면 피처분자가 자발적으로 협동하지 않을 경우 범죄예방의 목적은 자유제한, 감시 및 처벌을 통해 추구된다.

) Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 821면이하. 전자는 보안관찰에, 후자는 사회보호법상 보호관찰과 각각 비교가능하다.

행장감독의 양면성은 집행주체의 면에서도 볼 수 있다. 피처분자는 한편으로는 지방법원이 지정한 보호관찰소(Aufsichtsstelle)의 감독 및 사회사업가(Sozialarbeiter)들로부터의 지도를 받는다.(EGStGB 제295조 2항) 다른 한편 보호관찰관(Bew□hrungshelfer)의 보호를 받는다. 법은 이 두개의 행장감독기관을 제68조a 2항에서 명문으로 □상호협력□(Einvernehmen)하도록 규정하였고 합의가 이루어지지 않을 경우 법원이 이를 결정하게 하였다.(제68조a 4항) 그런데 양 기관간의 역할분담은 법규상 전혀 명확하지 않다.

) Jescheck은 □일차적으로는 보호관찰소가 감시의 기능을 담당하고(형소법 제463조a), 실무상의 구호업무는 상호조정하여 행하고, 보호관찰관은 피처분자와의 신뢰관계의 형성 및 제반 난점의 처리에 있어서 보호자적 지위 및 출발자의 지위에 있어야 한다□고 제시하고 있다. Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 823면

행장감독이 이러한 이질적 성격들을 갖는 점은 그리 환영받고 있지 못하다. 입법 당시 다수의견은 보안감독에서 행장감독으로 명칭을 바꾼 점을 강조하면서 행장감독이 원조와 보호의 측면이 강하다고 하고, 보호관찰과의 관계에서는 대상범위의 차이, 조치의 차이, 보호관찰보다도 강력한 추동력이 필요하다는 등의 이유를 들어 행장감독이 불필요한 제도라 할 수는 없다고 하여 행장감독을 제도화하고자 했다. 소수의견(자유민주당의 案)은 기존의 보안감독제도가 효과가 없고 종래의 경찰감독이 형집행후 부과됨에 따른 비판이 그대로 유효하다는 이유로 폐기를 주장하였다. 결국 행장감독이 입법되어 시행되고 있으나, 앞서 본 바와 같이 독일에서는 보호관찰은 형벌의 일종 혹은 제3의 제재로, 행장감독은 보안처분의 일종으로 보아 각각 구별하고 있다.

) 2. Bericht, S. 35. Vgl. Prot. V, 15면, 1304면, 2203면이하, 2447면, 內□謙, 西□□□新刑法□成立, 東京: 成文堂, 1977, 232면에서 재인용.

행장감독의 요건

행장감독처분은 책임능력을 완전히 갖춘 자에 대해서뿐만 아니라 책임능력이 없는 자에 대해서도 내려질 수 있다. 행장감독은 독일형법 제68조 이외에 제67조의b, 제67조의c, 제67조d 2항, 제67조d 4항, 제67조d 5항, 제68조f 등에서 규정하고 있는데, 제68조의 행장감독만이 □형벌집행후 새로운 재판을 통해 부과되는□, □법원에 의한 행장감독□이다. 그외에는 법률에 의한 행장감독으로서, 그 중에서도 제68조 및 제68조f만이 형벌집행후에 추가되는 것이고, 제67조d 4항은 보안감호의 종료 후에 추가되며, 그외의 경우는 형벌을 대체·단축하거나 보안감호(Sicherungs-verwah-ru-ng, 독일형법 제66조)를 대체·단축하는 것이다. 형벌집행후 새로운 결정절차에 의해 감독처분이 추가되는 경우는 제68조가 유일하다. 행장감독은 다음의 세가지 적용영역을 갖는다.

) 이러한 점에서 독일형법상 행장감독 중에서도 제68조의 행장감독이 가장 보안관찰법과 요건 및 절차상 유사한 것이라고 하겠다.

가. 법원에 의한 행장감독(F□hrungsaufsicht kraft richterlicher Anordnung)

행장감독은 특정한 범죄행위에 있어서는 형벌외에 부가되는 제재의 성격을 갖는다. (제68조 1항) 법률이 특히 행장감독의 부과를 규정하고 있는 각칙상의 범죄들의 경우, 즉 절도(제245조), 사기(제263조 5항), 장물취득(제262조), 상해(제228조), 강도 및 공갈(제256조 1항)의 경우에는 법원은 재량으로 형벌의 선고시에 이에 부가하여 행장감독을 명할 수 있다. 물론 6개월 이상의 자유형을 선고받고 재범의 위험이 있는 경우에 한정된다.(제68조 1항)

) 1989년에는 법원에 의한 행장감독의 선고가 단지 57건에 그치는 등 거의 이용되고 있지 않다. 그 때문에 조항의 삭제를 고려하자는 목소리가 높다. D□lling, Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzug im deutschen Strafrecht, ZStW, 104(1992), 288면 참조.

나. 법률에 의한 행장감독(F□hrungsaufsicht kraft Gesetzes) I.

행장감독은 또한 법률의 규정에 의해 자동적으로 부과되기도 한다. 고의 범죄를 이유로 선고된 2년 이상의 자유형의 집행을 전부 종료한 경우(제68조f) 및 피감호처분자가 제1차 보안감호 기간의 상한이 경과하여 석방된 경우(제67조d 4항)가 이에 해당한다. 독일형법 제55조 1항, 제67조d 2항 2문이 자유형과 보안처분 집행중 □장래 재범하지 아니할 것이 인정되는 때□의 가석방 또는 가출소를 규정하고 있는데, 위 범죄자들은 그러한 가석방 또는 가출소 없이 전부집행된 자들로서 종종 높은 누범율을 보이고 있다는 데 근거한 것이다. 법률에 의한 행장감독에는 형의 선고를 받은 자가 가석방에 동의하지 않음으로 인하여 가석방 조치를 하지 못한 경우를 포함한다(제57조 1항 3문) 이 경우 행장감독을 부과하는 이유는 피처분자가 장기간 구금되어 있는 채로 보낸 시간 때문에 석방된 후 상당한 기간동안 강도있는 원호를 하는 것이 적당하다고 보는 데 있다고 한다.

) Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 822면.

다. 법률에 의한 행장감독 II.

행장감독은 보안처분의 유예시에도 부과된다. 즉, 정신병원감호처분(Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus) 및 금단치료소감호처분(Unterbringung in einer Entziehungsan-s-talt)을 명함에 있어 행장감독으로써도 그 목적을 달성할 수 있다고 판단할 만한 특별한 사정이 있는 때는 감호처분을 유예할 수 있고(제67조b 1항), 이때 행장감독이 개시된다.(제67조b 2항) 또한 자유형이 자유박탈보안처분에 우선하여 집행되고 형집행종료 이전에 감호처분이 그 목적상 계속해서 필요한지 여부를 심사한 결과 감호가 필요하지 않다고 판단한 때는 감호처분을 유예할 수 있고(제67조c 1항 1문), 이때 행장감독이 개시된다.(제67조c 1항 2문) 또한 감호처분이 상한이 정하여지지 않았거나 그 기간이 경과하지 아니한 경우 법원은 그 처분의 집행에 의하지 아니하더라도 장래 재범하지 아니할 것인지 여부를 심사하여 이를 인정할 수 있는 때는 감호처분의 집행을 유예할 수 있고(제67조d 2항 1문), 이때 행장감독이 개시된다.(제67조d 2항 2문)

) 법률에 의한 행장감독(I, II)은 행장감독처분의 압도적 다수를 차지한다. 1989년 당시에는 12400명에 이르고 있었다. Kerner, Umfangreiche statistische Nachweise zur Entwicklung der Ma□regel, in: Dertinge-r/Marks(Hrsg.), F□hrungsaufsicht, 1990, 77면이하.

행장감독의 내용

지시(Weisungen)

행장감독의 내용은 법원의 지시사항을 명하고 이를 준수하도록 유도하여 피처분자의 행장에 영향을 미치려는 데 있다. 지시사항의 명령여부는 법원의 재량으로서, 다음과 같은 항목에 대하여 금지행위 및 요구행위를 상세히 정하여야 한다.(제68조b 1항)

1. 보호관찰소의 허가 없이 주소지나 거소지 또는 특정지역을 이탈하지 말 것

2. 장래 범죄행위의 기회나 동기를 제공할 우려가 있는 특정장소에 체류하지 말 것

3. 장래 범죄행위의 기회나 동기를 제공할 우려가 있는 특정인 또는 특정단체에 속하는 자를 고용하거나 훈련 또는 숙박시키지 말 것

4. 정황에 비추어 범죄행위에 악용될 수 있는 특정활동을 수행하지 말 것

5. 장래 범죄행위의 기회나 동기를 제공할 우려가 있는 특정물건을 소유, 휴대, 보관하지 말 것

6. 정황에 비추어 범죄행위에 악용될 수 있는 자동차 또는 특정종류의 자동차나 기타 운송수단을 보유하거나 이를 운행하지 말 것

7. 지정한 일시에 보호관찰소 또는 특정 소관관청에 보고할 것

8. 거주지 또는 작업장이 변경된 때는 지체없이 이를 보호관찰소에 보고할 것

9. 실직한 경우 관할 노동청 또는 기타 관인 직업소개소에 보고할 것

이상의 법정지시사항 외에 기타지시사항으로서, 법원은 교육, 근로, 여가, 경제관계 규제, 부양의무이행에 관한 지시를 명할 수도 있다.(제68조b 2항) 다만 이때는 행장감독을 선고받은 자가 생활을 유지함에 있어 기대하기 어려운 지시사항을 명하여서는 안된다.(제68조b 3항)

지시위반죄(Versto□ gegen Weisungen w□hrend der F□hrungsaufsicht)

그런데 신형법은 이상의 지시사항 중에서 □제68조b 1항이 규정한 지시사항을 위반하고 그로 인하여 행장감독처분의 목적을 위태롭게 한 자는 1년이하의 자유형 또는 벌금형에 처□하게 하였다.(제145조a) 이는 행장감독의 실효성을 담보하기 위한 것이지만 형사정책적인 목적에 부합하지 않는다는 비판이 많고 실무에서도 그다지 활용되고 있지 않다.

) 이에 관한 자세한 설명은 이 논문 82-84면 참조.

) 1991년에는 이로써 처벌된 자가 31명에 그쳤다. 그 이유는 고발권을 가지고 있는 보호관찰소가 이의 고발을 기피하기 때문이다. Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 823면, 갓번호 10. 참조

행장감독의 기간

행장감독의 기간은 2년이상 5년이하이다. 법원은 이 기간의 상한을 단축할 수 있다.(제68조c 1항) 법원은 행장감독을 선고받은 자가 행장감독에 의하지 않더라도 장래 재범하지 않을 것이 기대되는 때는 행장감독을 취소한다. 행장감독의 취소는 법정 하한기간(2년)이 경과한 이후부터 가능하다.(제68조e 1항) 법원은 그 경과 이전에는 행장감독의 취소신청이 허용되지 않는 기간을 6월이내의 범위에서 정할 수 있다.(제68조e 2항)

우범자 관찰보호규칙

우범자 관찰보호의 의의 및 내용

우범자 관찰보호는 □전과자 또는 기타 불량배로서 그 성벽 또는 환경에 비추어 죄를 범할 우려가 있는 자의 동정을 정확히 관찰보호함으로서 재범의 위험을 방지하고, 관찰기록을 보존하여 수사자료로서 활용함을 목적□으로 하는 제도이다. 우범자 관찰보호규칙은 우범자의 개념을 □1. 강도, 강간, 절도, 장물, 폭력행위, 약취유인, 도박, 사기, 각종 위조·변조, 밀수 및 마약사범의 범죄경력이 있는 자중 재범할 우려가 있는 자 2. 범죄단체 조직원, 기타 성벽 또는 환경으로 보아 죄를 범할 우려가 있는 자 3. 심신장애자, 마약류중독자 및 알콜중독자, 기타 특정한 사유가 있어 그 성벽 또는 환경에 비추어 죄를 범할 우려가 있는 자□로 정의하고, 해당자중 심사를 거쳐 우범자에 편입시켜 관찰보호하게 하였다.

) 우범자 관찰보호규칙(경찰청예규 제17호, 1991. 7. 31.) 제1조(목적).

) 우범자 관찰보호규칙 제2조(정의).

관찰보호의 종별은 갑종과 을종으로 구분된다. 즉, 갑종은 위 제1호에 규정된 범죄로 2회이상, 금고이상의 실형을 받고 출소 후 3년이 경과하지 아니한 자 및 위 제2호에 해당한 자로서 인지후 3년이 경과하지 아니한 자이고, 을종은 위 제3호에 해당한 자로서 인지후 2년이 경과하지 아니한 자, 갑종기간 경과후 계속 관찰을 요하는 자로서 2년이 경과하지 아니한 자 및 기타 전과로 출소후 행방불명 또는 조사누락 등으로 관찰보호를 받지 아니한 자로서 인지후 2년이 경과하지 아니한 자 등이다. 물론 이 기간의 경과 후에도 우범자 처리는 연장될 수 있다. 즉, 경찰서장은 관찰보호기간이 만료된 자에 대하여는 1월 이내에 계속 관찰의 필요성 여부를 엄격히 심사하여 계속 관찰보호를 요하는 자는 기간을 연장 또는 을종으로 격하, 관찰할 수 있으며, 계속 관찰의 필요가 없는 자는 관찰보호 대상에서 삭제한다.

) 우범자 관찰보호규칙 제3조(관찰보호의 종별).

) 우범자 관찰보호규칙 제6조(관찰보호대상자에 대한 재심사).

관찰보호의 내용에 관해서 규칙은 □경찰서장은 우범자로 편입된 자에 대하여는 우범자 관찰카드를 작성·비치하고, 우범자의 동태를 직접·간접으로 파악, 기록·정리한다□고 정하고 관찰보호상의 주의사항으로서 □우범자의 관찰보호는 온당·적절한 방법에 의하여 이를 행하여야 하며, 관찰보호대상자 또는 그 가족의 명예 및 신용을 부당하게 해하는 일이 없도록 특히 유의하여야 한다□고 하였다. 동태파악의 구체적 방법은 규정된 바 없다.

) 우범자 관찰보호규칙 제9조(우범자의 관찰방법 및 관찰카드 비치) 1항.

) 우범자 관찰보호규칙 제8조(관찰보호상의 주의).

우범자 관찰보호의 법적 성격

우범자 관찰보호는 규칙 제1조에서 보는 바와 같이 우범자의 □재범의 위험을 방지□하고 □수사자료로 활용□하는 양대 목적을 가지고 있다. 그런데 이는 보안처분의 일종으로 보기는 힘들다. 그 이유는 첫째로, 이 규칙상 재범의 위험의 방지란 재사회화를 통한 방지를 의미하는 것이 아니라 단순히 경찰적 목적에 그치는 것인 점, 둘째로, 관찰보호는 범죄행위에 대한 법적 효과로서 부과되는 것이 아니며 그 요건인 일정한 전과는 대상자의 분류기준이 되는 데 그치는 것인 점 등이다. 즉, 우범자 관찰보호는 경찰 및 수사자료 확보 목적의 행정작용으로 보아야 할 것이다.

) 그런데 우범자 관찰보호는 행정처분으로 보기도 쉽지 않다. 처분이란 대상자에 대하여 일정한 법적 효과를 발생시키는 것인데, 우범자 관찰보호가 대상자에게 어떤 의무를 부과하거나 지위의 변동을 가져오는 것인지 여부를 단언할 수 없기 때문이다.

그런데 우범자 관찰보호는 그 침익성(侵益性)과 관련하여 다음과 같은 문제가 있다. 즉, 공권력에 의한 기본권 제한에는 반드시 법률의 근거를 요구하는 법치주의 내지 법률유보의 관점에서 볼 때는 이미 형벌을 완수한 자에 대해(규칙 제2조 1호), 혹은 아직 범죄행위에 착수하지 않고 단지 범죄의 우려가 있을 뿐인 자(규칙 제2조 2, 3호)에 대해 그 행동을 관찰하는 것이 부당한 기본권 침해는 아닌가 하는 것이다. 우범자 관찰보호가 내용상 직접적, 간접적 동태 파악에 그치는 것으로서, 물리적 강제력이 없다는 이유로 기본권의 제한이 없다고 하는 견해도 있을 수 있다. 그러나 우범자에 대한 동향파악행위는 우범자의 생활 및 활동을 간접적으로 제약하는 등 사생활에 대한 침해가 있으며, 이에 대한 대상자의 동의도 전제되어 있지 않음을 볼 때 침익적인 것이라 함이 타당하다. 공권력의 기본권 침해성 여부는 물리적 강제력의 행사여부뿐만 아니라 상대방에 대한 의무부과의 여부, 법익침해의 유무, 상대방에 대한 의사침해의 유무 등을 종합적으로 고려할 필요가 있어, 현재 규칙을 법적 근거로 하고 있는 우범자 관찰보호는 법률의 수준에서 규율할 필요가 제기된다.

) 형사소송법상 임의수사와 강제수사의 기준에 관하여는 신동운, 형사소송법(초판), 법문사, 1993, 75-76면 참조.

) 김재봉, 우범자 관찰보호제도의 문제점과 개선방안, 형사정책, 제10호(1998), 215면이하 참조.

1995년 현재 우범자는 갑종이 6,698명, 을종이 7,988명 등 총 14,686명으로 보고되고 있다. 이에 비해 1994년 현재 보안관찰대상자는 6,189명으로 보고되고 있다. 사상범이 다른 모든 범죄군을 압도하면서 최대 규모의 관리대상으로 취급되고 있음을 특기할 만 하다.

) 1995. 10. 6. 14대국회 본회의-177회, 3차-의 김옥두의원의 질문에 대한 내무부장관의 답변서)

) 이 논문 85면 참조.

제 3 장  보안처분이론과 보안관찰법상 제한원리

보안처분이론에 대한 비판적 검토

보안관찰법의 이상과 같은 독특한 위상으로 인하여, 보안관찰법의 본질에 대해서는 이를 보안처분으로 볼 것인가, 형벌로 볼 것인가, 또는 제3의 것으로 볼 것인가 등 의견이 분분한 상태다. 그동안 대법원과 헌법재판소의 중심적인 논지는 □형벌과 보안처분이 서로 다르다는 것, 그러한 보안처분을 헌법이 허용했다는 것, 형벌과 다르므로 형법의 제원칙이 그대로 적용되지 않는다는 것□이었다. 그러나 그러한 선언 외에, 보안처분이 죄형법정주의의 배제 등 특권적 지위를 누리는 □보안처분이 되기 위해서는 어떤 자격조건을 갖추어야 하는지□, 그리고 과연 □본질에 있어서 형벌과 구별되는 것인지□에 대해서는 제시하는 바가 없다. 이를 대법원과 헌법재판소가 회피하는 것은 그것이 학문적인 수준에서의 규명조차도 매우 어려운 실정이라는 데서 기인하는 것이기도 하다. 그러나 이들 문제를 방치하면 보안처분에 대한 통제력의 상실로 인한 기본권의 과잉침해를 피할 수 없게 된다. 아래 1.에서는 보안관찰처분의 본질에 관한 논의를 살펴보고, 2.에서 보안처분의 개념 범주의 문제를, 3.에서 보안처분과 형벌의 관계의 문제, 즉 목적 혹은 본질상의 동일성 여부를 고찰하여 보안관찰법의 해석의 기준을 마련하고자 한다.

) 판례의 검토는 이 논문 27면이하 참조.

보안관찰처분의 본질에 관한 학설 및 논의

학설의 검토

보안관찰처분의 본질에 관해서는 다음과 같은 학설의 대립이 있다.

형법상 보안처분으로 보지 않는 견해

제1설, 범죄행위의 전제성 요건의 결여를 이유로 보안처분이 아니라고 하는 견해

이 견해는 구사회안전법에 관한 것으로, 보안처분은 행위 속에 나타난 행위자의 장래의 위험성에 대한 국가의 예방조치이기 때문에 행위자의 위험성이 현실적인 행위 속에 구체화되지 않은 때는 위험성을 단지 추측하여 여하한 보안처분을 과할 수는 없는 것이라고 보아 이때의 처분은 형법상 정당화되는 보안처분이 아니라고 한다.

) 김종원 등, 주석 형법총칙(하), 한국사법행정학회, 1990, 335-336면.

제2설, 범죄행위의 전제성 요건의 결여 및 사법처분성의 결여를 이유로 보안처분이 아니라고 하는 견해

국가보안사범자들이 □죄를 다시 범할 위험성□은 행위에 의해 구체화된 위험성이 아니라 추측된 위험성에 불과하므로 개념상 보안처분 제도로 인정하기 곤란하며, 헌법상의 거주·이전의 자유 등을 침해하는 제재임에도 불구하고, 법원의 사법처분에 의하지 아니하고 법무부장관이 결정함은 헌법위반이라고 한다.

) 이재상, 형법총론, 박영사, 1996, 552면; 김일수, 형법총론(제5판), 박영사, 1997, 728-729면.

형벌의 일종이라는 견해

보안관찰법에 대해서 직접적으로 형벌의 일종이라고 밝히고 있지는 않으나, 보안처분 전체가 형벌의 일종이라고 보는 견해가 있다. 즉, 보안처분과 형벌을 별개의 형사제재로 이해하는 것은 불가능하다는 것이다. 형벌은 응보라는 것이 일반국민들의 의식을 지배하고 있지만 형법학적으로 이해된 형벌은 결코 그러한 것일 수 없기 때문에 결국 형벌에도 보안처분적 요소가 있고 또 보안처분도 형벌적 요소가 있는 것이라고 한다.

) 심재우, 형벌과 보안처분 -보안처분법의 개선을 위하여-, 고시연구, 1988.4., 41면이하.

형식상 보안처분이지만, 위헌 혹은 정당성을 결한 것이라고 보는 견해

) 배종대, 형법총론, 홍문사, 1993, 663-664; 진계호, 형법총론, 대왕사, 1996, 734-740면.

보안관찰법상 보안관찰처분이 보안처분이기는 하지만 법치주의 원칙과 소급효금지의 원칙을 위반하고 양심의 자유에 대한 중대한 침해이므로 위헌이라고 보는 입장이다. 즉, 다른 보안처분의 부과결정은 사법부가 내리는 데 비해 보안관찰처분은 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 법무부장관이 행정처분으로 결정하도록 되어 있는데, 이는 행정처분으로 국민의 기본적 자유를 제한하는 것으로서 법치주의원칙에 정면으로 위배된다는 것이다. 또한 보안관찰법의 □보안관찰해당범죄를 범한 자와의 회합·통신금지□, □공공의 안녕질서를 해칠 위험성이 있는 집회·시위장소에의 출입금지□와 같은 규정은 기본권에 대한 본질적 침해이고, 보안관찰은 단순한 □재범예방□의 측면보다는 □사상을 감시하고 간섭□하는 점에서 국민의 양심자유권에 대한 중대한 침해라고 한다. 또, 신법으로 과거의 행위를 문제삼아 형법적 불이익을 주는 것이기 때문에 죄형법정주의의 소급효금지원칙에도 어긋난다는 것이다.

) 배종대, 형법총론, 홍문사, 1993, 663-664면.

형벌도, 보안처분도 아닌 독특한 형사제재라는 견해

보안관찰법은 형벌의 성격과 보안처분의 성격을 동시에 가지면서도, 형벌 혹은 보안처분에 요구되는 제약요소를 갖추지 않아 형벌도 보안처분도 아니라는 견해이다. 보안관찰법은 형의 전부를 집행받은 사람뿐 아니라 형의 일부만을 집행받은 사람에게도 보안관찰처분을 부과하도록 하고 있는 점과 관련하여, 전자의 경우에는 형의 전부집행 후에 부과되는 또다른 형사제재이므로 보안처분으로 파악할 수밖에 없고, 후자의 경우에는 보안관찰처분이 집행되지 않은 나머지 형을 대체하는 측면이 있기 때문에 형벌의 일종으로 이해하는 것이 가능하다고 한다. 다만 형의 일부집행 후에 부과되는 보안관찰처분의 경우에도 잔형의 기간과 상관없이 2년마다 갱신할 수 있게 한 점 때문에 형벌 대체로서의 처분이라는 논변이 자리잡을 여지가 없고, 보안처분법이 요구하는 사법부관할성, 비례성이 없는 이상 전통적인 보안처분이라고 보기도 힘들다고 보았다.

) 이승호, 보안관찰법 폐지론, 법과사회, 1992, 211면. 그러나 형의 일부집행후 보안관찰처분의 경우, 보안관찰을 □위하여□ 형이 중지(정지)되는 것이 아니라 가석방, 사면 등 다른 출소 원인에 의하여 출소하게 된 자에 대하여 보안관찰이 부가되는 것이 불과해, 형벌과 보안관찰처분간에 전혀 대체성이 있다 할 수 없어 대체형벌, 즉 형벌의 일종이라 보는 것은 무리가 있다.

) 이승호, 보안관찰법 폐지론, 법과사회, 1992, 205-206면.

판례의 검토

대법원 판례 검토

보안관찰법상 보안관찰처분이 보안처분인지의 여부에 관하여 현재까지 대법원이 판시한 예는 없다. 다만 구사회안전법상 보안처분 즉 보호관찰처분, 주거제한처분 및 보안감호처분에 대해서는 □구사회안전법(1989. 6. 16. 법률 제4132호로 개정전) 제1호 소정의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육 개선시켜 사회에 복귀하도록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과 그 본질을 달리하는 것이므로, 이와 같은 동법상의 보안처분은 헌법이 보장하는 재판을 받을 권리와 일사부재리의 원칙 또는 양심의 자유에 관한 규정 및 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 규정 기타 기본적 인권보장을 밝힌 헌법 규정에 위반된다고 볼 수 없다.□고 했다. 대법원이 그동안 보안처분 일반에 대해서는 □일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 격리수용하는 예방적처분으로서 … 사후적처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것□이라 설명하여 왔다. 위를 보면 구사회안전법의 보안처분의 경우에는 보안처분의 일반적 설명에 덧붙여 □행정작용인 점□을 추가하였음을 알 수 있다. 즉 □행정작용□인 □예방적처분□으로서 □형벌과 본질을 달리하는 것□이라고 한다.

) 대법원 제4부, 1987.8.18. 판결 87누64, 법원공보 제809호, 1478면; 같은 취지 1997.6.13. 선고 96다56115 판결, 판례공보 39호, 2157면; 1985.11.26. 제2부 판결 85누343, 법원공보 제768호, 149면.

) 1988.11.16. 제2부 결정 88초60, 법원공보 제837호(1988), 1493면.

헌법재판소 판례 검토

헌법재판소는 보안관찰처분의 본질에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 즉, 보안관찰법상 보안관찰처분은 다른 보안처분과 마찬가지로 □①사회적 위험성을 그 처분의 본질적 요건으로 하고 있고(법 제4조 제1항), 중점의 차이는 있으나 대상자의 교육·개선과 국가·사회방위를 목적(법 제1조)으로 하고 있으므로 보안처분의 일종이라고 보아야 할 것□이라고 한다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 9권 2집(1997), 548면.

헌법재판소가 생각하는 보안처분이 무엇인지는 사회보호법 제5조의 위헌심판에서 확인할 수 있다. 헌법재판소는 □필요적 보호감호□의 위헌여부 판단과 관련하여 □형벌은 본질적으로 과거의 범죄행위에 대한 윤리적·도의적·규범적 비난의 체현이므로 반드시 책임을 전제로 하며, 책임의 양을 넘을 수 없는 제약을 받게된다. 보안처분 특히 보호감호처분은 형벌의 이러한 책임종속성으로 인하여 책임능력이 없어서 형벌을 과함이 불가능하거나, 책임의 비례에 따른 제약 때문에 형벌만으로는 행위자의 장래의 재범에 대한 위험성을 제거하기에 충분하지 못한 경우에 사회방위와 행위자의 사회복귀의 목적을 달성하기 위하여 특별히 고안된 것(으로서) … 형벌과는 그 본질과 추구하는 목적 및 기능이 다른 별개의 독자적 의의를 가진 형사적 제재□라고 하였다.

) 헌법재판소 전원재판부, 1989.7.14. 결정 88헌가5, 8, 89헌가44(병합), 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

위에서 언급한 보안관찰법 제2조등에 관한 헌법소원에서 헌법재판소는 보안관찰처분이 보안처분이라는 점 외에 특히 양심의 자유와 관계, 사법부의 재판을 받을 권리와의 관계에 대해서도 합헌판결을 하였기 때문에 앞서 밝힌 대법원의 견해와 공통된 입장에 선 것으로 판단된다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 9권 2집(1997), 548면.

소결

법원 및 헌법재판소의 입장을 비롯하여, 학자들 사이에서도 보안관찰처분을 보안처분으로 보는 입장이 일단은 지배적임을 알 수 있다. 다만, 그것이 헌법이 예정하고 있는 보안처분, 즉 합헌적인 보안처분인가에 대해서는 견해가 첨예하게 대립되고 있다. 또한 보안처분이라고 인정한다고 할지라도 그 보안처분의 성격이 형벌과 얼마나 다른 것인가 하는 문제는 여전히 남아있게 된다.

보안관찰처분은 일단은 보안처분의 일종으로 보지 않을 수 없다. 그 이유는 첫째로, 보안관찰처분이라는 제재형식에 관하여 체계적 규범적 판단을 하기 위해서는 그에 앞서 보안관찰처분을 다룰 형식적 범주가 마련되어 있지 않으면 안되기 때문이다. 어떤 법이 정당한 법인가를 물을 때는 그것이 여하간에 법의 형식을 갖고 있다는 전제에 있는 것이며, 마찬가지로 어떤 법이 정당한 형법인가 또는 정당한 보안처분인가를 물을 때는 그 법이 형식상 형법 혹은 보안처분이라는 점을 전제로 한 것이다. 기존의 논의틀 속에서는 형사법상 형벌법과 보안처분법 외에 다른 제재형식은 아직 인정되지 않고 있으므로 보안관찰법은 두 규범형식 중에 어느 편에 속하는지를 선택하지 않으면 안된다. 보안관찰법을 형벌도 보안처분도 아닌 특별한 제재형식이라고 할 때는 그러한 특별한 제재형식의 실체에 관해 설명해 주지 않은 한 선언적인 의미 이상을 갖기 힘들다는 이유에서 찬성하고 싶지 않다. 보안관찰처분을 보안처분의 일종으로 보지 않는 견해와 형벌도 보안처분도 아닌 독특한 제재라고 보는 입장도 그 맥락을 보면 보안관찰처분제도가 보안처분의 일반 요건을 결여하여 정당한 보안처분으로 볼 수 없다는 점에 중점을 두고 있다. 궁극적으로는 보안관찰처분이 위헌적인, 또는 부당한 보안처분이라고 보는 입장과 일맥상통한다. 그러나 이와 같은 입장은 보안관찰법을 형사법의 기존 논의 영역에서 다루지 못하고 보안관찰법과 같은 법률을 입법적 자의 아래 방치하게되는 실천적 무능력을 피할 수 없다고 본다.

둘째로, 제재형식의 측면에서 볼 때 보안관찰처분은 재범의 위험성이 있는 자에 대한 특별예방적 조치로서 기존의 여러 보안처분들과 유사한 형식을 취하고 있다. 따라서 보안관찰법은 형벌법이라기보다는 보안처분법으로 보아야 한다. 그러나 이 말은 보안관찰법이 형식상 대체적으로 보안처분의 성격을 갖고 있다는 것일 뿐, 보안처분과 형벌의 관계와 보안처분의 개념적 징표가 무엇인가에 관해서는 기존의 논의, 특히 전통적인 이원론적 사고에 대한 어떠한 동의도 포함하지 않는다. 이는 다음 단원에서 구체적으로 고찰할 것이다.

보안처분 범주의 비단일성

보안처분의 의미에 대해서는 명확히 정립된 바가 없으며 각국이 이를 서로 다른 관점에서 파악한다. 그것은 한편, 각국이 채택한 보안처분 제도들이 서로 다르기 때문이다. 보안처분에 관한 논의는 근대학파에 의해 본격화되었지만 과학적 실증주의의 입증 곤란의 문제와 당시 자유주의적 형법이론에 부딪혀 형법학의 지배적 의견이 되지는 못하였다. 보안처분의 채택과정은 이론상의 문제보다도 실제상의 범죄대책의 필요성 때문이었다. 이에 각국이 입법한 보안처분법들은 각국의 현실적 특수성에 따라 큰 편차를 보이게 되었다. 따라서 각국은 자국이 채택한 보안처분 제도들의 개념적 통일성을 추구하기 위해 그 나라에 이미 존재하는 보안처분 제도들의 공통적 속성을 추출하여 귀납적으로 보안처분의 개념을 정의해 들어가는 방식으로부터 자유로울 수 없는 것이다.

) 西原春夫, 刑法□根底□□□者□, 1979, 一粒社, 131면 참조.

또 한편, 보안처분의 개념은 형벌과 보안처분의 관계를 일원론적으로 파악하는가 이원론적으로 파악하는가에 따라 크게 달라지게 되었다. 형벌과 보안처분을 단일한 체계로 수립하고자 하는 일원주의적 형사법에서는 보안처분의 개념을 명확히 정립할 필요성을 느끼지 못한다. 이에 반해 형벌과 보안처분의 작동원리를 명확히 구별하고자 하는 이원주의적 형사법에서는 보안처분이 형벌과 구별되는 지점을 밝히고 보안처분의 한계를 명확히 하기 위해 보안처분의 개념에 대한 논의가 분분하다.

) 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 9면 참조.

주요국의 보안처분 개념

보안처분이라는 용어는 1866년 베루누형법전 제47조가 메쥐르 드 쒸레떼(mesure de s□ret□)를 규정하면서부터 사용되기 시작했다. 프랑스는 1934년 프랑스형법개정초안에서 보안조치(mesu-re de s□ret□)를 규정한 적이 있는데, 이는 독일의 영향을 많이 받은 우리 법제가 통상 이해하는 보안처분보다 훨씬 넓은 범위의 것으로 반드시 범죄 예방을 목적으로 할 것을 요하지 않고 형벌적, 행정적, 경찰적 성격을 갖는 제재들을 두루 포함하는 것이었다. 현재 프랑스내에서 강학상 사용되는 보안조치(mesure de s□ret□)의 개념 역시 그러한 넓은 의미의 것이다. 프랑스 형사법은 이후 신사회방위론의 영향을 받아 신사회방위의 목적하에 형벌과 보안처분의 이원론적 체계를 지양하는 방향으로 성립되었다. 그에 따라 현행 프랑스신형법(1992. 7. 22. 전면개정)은 보안처분에 해당되는 개개의 제도들을 두고 있으되 이를 형벌과 구별하여 보안처분이라 통칭하는 방식을 사용하지 않는다. 다만 각칙상 전산정보처리에 의한 개인의 권리침해를 처벌하는 제226-19조에서만 보안조치(mesure de s□ret□)라는 용어의 흔적을 유일하게 발견할 수 있을 뿐이다. 프랑스신형법은 총칙에서 각종 형벌 및 보안처분적 제재들을 주형(主刑)과의 관계를 기준으로 형벌, 보충형, 부가형 등으로 분류하면서 모두 형벌로 취급하고 있다.

) 유기천, 개정형법학(총론강의), 1986, 341면.

) 백원기, 프랑스의 보호처분제도, 법무부, 외국의 보호처분제도 연구(법무자료 167집), 1992, 84면이하 참조.

) 프랑스신형법 제226-19조 ②Est puni des m□mes peines le fait, hors les cas pr□vus par la loi, de mettre ou de conserver en m□moire informatis□e des informations nominatives concernant des infractions, des condamnations ou des mesures de s□ret□. (법률에서 정하는 경우를 제외하고 범죄, 유죄판결 또는 보안처분에 관한 정보를 전산정보처리조직에 입력하거나 보존하는 자는 전항과 동일한 형에 처한다.)

) 형벌의 종류는 징역(la r□clusion criminelle), 금고(la d□tention criminelle), 구금(l'emprisonnem-ent), 벌금(l'amende), 일수벌금(le jour-amende) 사회봉사형(le travail d'int□r□t g□n□ral), 권리박탈 혹은 권리제한형(les peines privatives ou restrictives), 보충형(les peines compl□mentaires pr□vues) 등이다.(제131-1조, 제131-3조) 권리박탈 또는 권리제한형은 일정기간의 운전면허금지, 운전금지, 수표발행 혹은 신용카드사용의 금지, 특정 무기의 보유금지 혹은 몰수, 직업금지 등으로서, 경죄의 구금형에 대한 대체형이다.(제131-6조) 권리박탈 또는 권리제한형은 위경죄에 대해서는 보충형으로 선고될 수도 있다.(제131-16조) 보충형이란 중죄나 경죄에 대해 하나 또는 수개가 보충적으로 선고되는 형벌로서, 특정의 금지, 실권, 권리취소, 몰수, 영업소 폐쇄, 판결의 게시 등이다.(제131-10조) 여기서 말하는 □금지□란, 수표발행금지, 신용카드사용금지, 특정 직업 혹은 사회활동의 금지, 국내체류금지, 특정지역체류금지 등을 말한다.(제131-19조 내지 제131-32조)

독일계 형법상의 보안처분은 1893년 칼 슈토스(Carl Stoos)가 스위스형법 예비초안에서 보안조치(Sicher-ungsn-a-h-m-e)라는 용어를 사용한 것을 기원으로 한다. 현행 서독형법은 제6절의 제목을 개선 및 보안처분(Ma□regeln der Besserung und Sicherung)이라 하여 이를 보안처분의 통칭으로 사용하고 있다. 독일법계에서는 보안처분의 개념을 매우 좁게 이해한다. 즉 일정한 범죄행위를 전제로 하여 범죄인의 재범위험성으로부터 사회를 방위하고자 부과되는 것으로서 형벌 이외에 형벌을 대체·보충하는 국가적 강제조치를 의미한다.

) Bruns, Hans-T□rgen, Die Ma□regeln der Besserung und Sicherung im StGB-Entwurf, ZStW, Bd. 71, 1956, 217면.

한편 영미(英美)의 형사법은 전통적으로 형벌의 종류를 고정시키려 하지않아 특별히 보안처분이라는 용어를 알지 못하며, 보안처분적인 제도들은 모두 형벌의 테두리 안에서 이해된다. 다만 이론적 논의에서는 번역어로서 안전조치(measure of safty) 또는 보안조치(measure of security)라는 용어를 사용할 때가 있다. 일본의 개정형법초안(제97조)에서 말하는 보안처분은 가장 좁은 의미의 것으로, 독일식의 보안처분 개념에서 자유박탈적 보안처분만을 지칭하는 것으로 이해되고 있다.

) 이수성, 보안처분에 관한 약간의 고찰, 서울대학교 법학연구소, 법학, 제15권, 1966. 12., 112-113면 참조.

) 森下忠, 刑事政策大綱, 成文堂, 1996, 89면.

보안처분의 분류를 통한 개념 정립

보안처분의 의미는 나라마다 다를 뿐 아니라 사람마다 다르다. 따라서 어떤 학자들은 보안처분의 개념을 일반적으로 정의하지 않고 광의, 협의 등의 분류를 통해서 개념의 범위를 단계화하고자 하였다.

먼저, 범죄행위의 전제성 여부를 지표로 분류하는 예가 있다. 박양식 교수는 보안처분을 광의와 협의로 나누었는데, 광의의 보안처분은 범죄를 예방·진압하기 위하여 국가가 행하는 형벌이외의 일체의 강제조치로서 반드시 범죄행위의 존재를 요건으로 하지 않으며 또 사람이 아닌 물건이나 권리에 대해 부과되는 것도 포함된다고 한다. 협의의 보안처분은 우리가 일반적으로 이해하고 있는 대로 범죄자의 위험성(Gef□hrlichkeit des T□ters)에 착안한 국가적 특별예상수단으로서, 일정한 범죄행위를 전제로 하여 행위책임에 근거하지 않고 형벌을 보충 또는 대체하여 과하는 개선, 치료, 격리 등의 자유박탈적인 시설내처분 내지 자유제한적인 사회내처분을 말한다고 한다.

) 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 7면이하 참조.

둘째로, 제한되는 기본권의 내용 혹은 그 정도를 기준으로 분류하는 방법이 있다. 정성근 교수는 보안처분의 중심적 의미는 협의의 보안처분에 관한 것이라고 하고 협의의 보안처분이란 사회적으로 위험한 성격을 가진 자를 일정한 장소에 수용하여 범죄로부터 사회를 보전하고자 하는 성질을 갖는 것(자유박탈적 보안처분)이라고 하였다. 나아가 광의의 보안처분이란 자유를 박탈하지 않고 자유를 제한함에 그치는 성질을 가지는 것으로서(자유제한적 보안처분) 행정상의 처분, 형사상의 처분을 모두 포함한다고 하였으며, 최광의의 보안처분이란 몰수, 영업소폐쇄, 법인의 해산 등과 같이 재산에 대한 처분, 즉 대물적 보안처분을 포함하는 것이라고 하였다.

) 정성근, 형법총론(전정판), 법지사, 1996, 714-716면.

세째로, 제한되는 기본권의 내용 및 정도와 함께 사법처분성 여부를 동시에 고려하여 분류하는 방법이 있다. 유기천 교수는 광의의 보안처분을 범죄행위를 한 자, 또는 범죄행위를 할 우려가 있는 자에 대하여 형벌과 다른 의미에서 과하는 일체의 예방수단이라고 하고, 이에는 대인적, 대물적 보안처분이 모두 포함되는 것으로 분류하였다. 협의의 보안처분은 대인적 보안처분으로서, 특히 법원에 의해 선고된다는 점에 특색이 있다고 하였다.

) 유기천, 개정형법학(총론강의), 일조각, 1986, 340-341면 참조.

네째로, 보안처분의 개념을 더욱 세분하고 범죄의 전제성 여부, 침해되는 기본권의 내용 및 정도 외에 보안처분의 목적상의 차이 등을 종합적으로 고려한 예도 있다. 森下忠은 보안처분을 최광의, 광의, 협의, 최협의로 나누었다. 최광의의 보안처분은 범죄의 위험을 방지하기 위하여 혹은 행위자의 보호와 교정을 위하여 형벌을 보충·대체하는 국가의 개선, 교육, 보호처분을 말한다고 한다. 최광의의 보안처분에 있어서는 범죄행위의 존재가 반드시 처분의 요건이 되지는 않고, 소년법상 우범소년에 대한 보호처분, 불능범의 보안처분(이태리형법 제49조 4항), 공모 및 교사의 미수의 경우의 보안처분(이태리형법 제115조 2항, 4항)도 포함된다고 한다. 광의의 보안처분은 최광의 보안처분으로부터 보호처분을 제외하는 범위의 보안처분이다. 협의의 보안처분은 범죄행위를 원인으로 하여 재범방지를 위해 형벌을 대체 혹은 보충하는 처분으로서 행위자에 대해 재판소에 의해 언도되는 대인적 보안처분이다. 이에는 자유박탈적 보안처분과 자유제한적 보안처분이 포함된다. 최협의의 보안처분은 협의의 보안처분에서 자유제한적 보안처분을 제외한 것, 즉 자유박탈적 보안처분이라고 하였다.

) 森下忠은 형벌, 보안처분, 보호처분을 각기 병렬적인 것으로 이해하는 입장으로, 그가 말하는 보호처분의 의미는 다음의 문장에서 잘 드러난다. □형벌의 기초는 책임이지만 보안처분의 기초는 성격적 위험성이다. 이에 대해 보호처분의 기초는 요보호성이다. 요보호성이란 비행반복의 인격적 위험성과 보호결여성을 포함하는 것으로, 이때의 인격적 위험성은 사회적 악환경과 보호의 결여가 초래한 경우가 많고 소질적 요인에 기인한 경우는 비교적 적다고 본다. 보호처분은 형사처분이라 할 수 없다. 따라서 형벌과 보호처분의 관계는 범죄소년의 경우에서만 문제가 된다.□ 森下忠, 刑事政策大綱, 成文堂, 1996, 117면이하 참조.

) 森下忠, 刑事政策大綱, 成文堂, 1996, 87-89면 참조.

논점 및 평가

먼저, 보안처분 개념의 비단일성의 문제를 살펴보겠다. 보안처분의 개념 요소로서 공통적으로 거론되는 것들은 다음과 같다. 즉, 보안처분은 ①범죄의 진압, 예방을 목표로 한다(목표), ②국가가 처분의 주체이다(주체), ③형벌과는 구별된다(방법), ④강제적 조치이다(방법). 그리고 위 4가지의 요소 외에 경우에 따라, 입장에 따라 다음과 같은 개념 요소가 추가되곤 한다. 즉, 보안처분은 ①대인적 보안처분이다, ②범죄행위를 전제로 한다 ③법원이 선고한다. 등이다.

) 이같은 분석은 이승호 교수에 따른 것이다. 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 10-11면 참조.

앞의 4가지 요소도 전적으로 합의된 것은 아니지만 대체로 공유되고 있다고 보아도 좋다. 이들 요소를 기준으로 하면 일단 모자보건법, 전염병예방법과 같은 법들이 규정하는 강제조치는 보안처분의 범위에서 제외된다. 그러나 뒤의 3요소가 보안처분의 개념지표가 될 수 있을 지는 합의가 되어 있지 않다. 이승호 교수는 뒤의 3요소 중에서 □대인적 보안처분일 것□의 요건이 존재적 요소인 것과는 달리 □범죄행위를 전제로 할 것□과 □법원의 선고에 의할 것□ 등의 두 요건은 보안처분이 갖추어야 할 규범적 방향으로서 이론 내지 실무의 논의를 통해 개발된 요건이라고 한다. 즉 이 두 요건은 실정법체계가 어떤 내용의 처분을 규정하고 있느냐에 따라 변동할 수밖에 없는 것이라고 한다. 특히 우리나라와 같이 법원에 의하지 않는 보안처분(보안관찰법상 보안관찰처분 등), 범죄행위를 전제로 하지않는 보안처분(마약법상 치료보호처분, 윤락행위등처벌법상 보호지도소 수용 등)이 존재하는 나라에서는 그러한 요건은 상대적으로 외면될 수밖에 없다.

) 마약법, 모자보건법 등이 보안처분에 속하지 않는다고 보는 견해가 일반적이다. 배종대, 형법총론, 개정판, 홍문사, 1993, 665면; 이형국, 형법총론, 개정판, 법문사, 1996, 505면 참조. 그러나 권영성 교수는 이와 달리 □보안처분중 보안관찰법상의 보안관찰처분과 갱생보호법, 마약법, 윤락행위등방지법, 대마관리법, 전염병예방법 등에서의 보안처분은 현실적인 범죄행위를 요하지 아니하고 행정기관이 행정처분의 형식으로 결정한다.□고 하여 이들을 보안처분으로 분류했다. 권영성, 헌법학원론, 박영사, 1994, 428면.

) 이승호 교수는 이들을 보안처분의 개념 요소 목록에서 제외하고 보안처분이라는 개념 대신 보안처분류 제재체계라는 용어를 사용해 보안처분에 관한 연구범위를 폭넓게 할 것을 제안한다. 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 12-14면 참조.

이러한 문제점은 보안처분과 행정처분의 경계가 모호하게 되는 것으로 이어진다. 보안관찰법상 보안관찰처분의 경우 어찌되었건 행정청의 결정에 의해 부과되는 것으로서 입법되어 있는 상황에서, 이를 정당한 것으로 인정하려는 입장에서는 보안관찰처분에 관하여 □보안관찰처분이 행정처분인 것을 보아 상위개념인 보안처분은 행정처분적인 것을 포함한다□는 식의 논리와, 역으로 □보안처분은 행정처분을 포함하므로 보안관찰처분을 행정처분으로 입법한 것이 정당하다□는 식의 논리가 악순환적으로 반복되고 있다. 그러나 보안처분을 형벌이외의 형법상의 법효과라고 말한다면 보안처분도 형사처분의 일종이 되므로 민사법상의 법효과인 손해배상이나 행정법상의 법효과인 행정처분과는 구별되어 확정될 필요가 있다.

) 박양식 교수는 이러한 상황에서 마약법(제50조), 모자보건법(제9조)의 강제처분조차도 우리나라와 같이 엄격한 법의 지배가 미확립된 나라에서라면 그조차도 행정처분으로 하는 것은 위험하다고 지적한다. 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 16면이하 참조.

) 西原春夫, 保安處分論, 刑事政策講座, 제3권, 成文堂, 1972, 6면이하 참조.

보안처분을 광의와 협의의 개념으로 나누어 설명하는 방식에도 문제는 있다. 둘을 구별하고자 한다면 그 실익이 있어야 하는데, 형벌과의 관계, 보안처분의 제한원리의 적용여부 등이 광의와 협의에 있어서 각각 어느 만큼 달라지는가에 대해 연장된 논의가 없다. 주로 특별예방의 목적으로 채택된 형벌 이외의 형법상의 법효과를 보안처분이라고 말한다면 이때의 보안처분은 보통 협의의 보안처분이라고 불리는 영역을 지시하는 것이 보통이다. 광의의 보안처분은 범죄행위를 선제 요건으로 하고 있지않기 때문에, 이를 형법상의 보안처분의 틀 속에서 파악하고자 할 경우에는 존재하지 않은 범죄에 대해 제재를 가하는 것으로서 법치국가원리에 반하는 결과가 되기 때문이다. 그런데 광의의 보안처분중의 특정한 어떤 것, 심지어 특정한 행정처분에 대해서나 타당할 설명들이 보안처분 일반 혹은 자유박탈적 보안처분에 대해서까지 주저없이 선언되고 있는 실정이다. 실제로 극단적 이원주의 입장에서는 보안처분이 일사부재리, 이중처벌금지, 소급금지, 법원의 재판에 의할 원칙 등의 형법적 제원리들의 적용을 일체 받지 않는다고 이해하는 경향이 있는데, 한동안 우리 대법원은 사회보호법상의 보호감호 및 사회안전법상의 보안감호 등 자유박탈적 보안처분을 논하면서 그러한 원칙을 천명하여 왔음은 주지한 바와 같다. 기왕에 광의, 협의 등으로 보안처분을 구분하였다면 좀더 명확히 그 실천적 함의를 밝히는 것이 필요할 것이다.

) 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 12면.

) 전형적인 이원주의의 내용에 대해서는 박양식, 형벌과 보안처분, 경북대법대논총, 1985. 10., 66-69면; 이경호, 보안처분의 현상과 문제점, 형사법의 제문제 -양촌신동욱박사정년기념논문집, 삼영사, 1983, 276-277면 참조.

) 관련 판례는 이 논문 27-28면 참조.

보안처분과 형벌의 관계

일원주의와 이원주의

보안처분과 형벌의 관계에 대해서는 종래 일원적으로 파악하는 입장과 이원적으로 파악하는 입장으로 대립하고 있었다. 일원주의는 주로 형벌의 본질이 사회방위, 범죄인의 개선, 교화에 있다고 보고, 형벌과 보안처분은 모두 사회방위와 범죄인의 개선, 교육을 목적으로 하는 것이고 또한 행위자의 반사회적 위험성을 기초로 하여 과하는 사회방위 처분이므로 양자가 본질적 차이는 없다는 것이다. 일원론의 논거는 ①형벌도 개선, 격리를 통한 사회방위를 목적으로 하고 있다는 점에서 넓은 의미의 보안처분에 속하는 것이며, 다만 행위자에게 형벌적응성이 없는 경우에 보안처분을 과하는 것으로서 양자는 단지 그 정도와 분량의 차이가 있을 뿐이다. ②고전적 형벌론과 같이 형벌을 범죄에 대한 해악으로 보는 응보형주의의 입장은 부당하며 형벌도 수형자의 사회복귀에 중점을 두어야 한다. ③보안처분이 합목적성을 강조하기는 하지만 윤리적으로 無色한 것은 아니며 다만 사회방위를 고려하여 행위자의 반사회적 성격을 또한 평가하는 것이라고 한다.

) 이에 대한 자세한 소개는 박양식, 형벌과 보안처분, 경북대법대논총, 1985. 10., 66-69면; 이경호, 보안처분의 현상과 문제점, 형사법의 제문제 -양촌신동욱박사정년기념논문집, 삼영사, 1983, 276-277면 참조.

이원주의는 형벌의 본질이 주로 응보에 있다고 보고 보안처분은 그러한 본질을 가지고 있지 않다는 시각을 기본으로 한다. 이원론은 ①형벌은 범죄행위에 대한 해악의 부과로서 규범적 비난이고 그 본질은 응보에 있는 데 비해 보안처분은 사회방위와 범인의 교정, 교육을 목적으로 하는 처분이라는 점, ②형벌의 기초는 책임(도의적 비난가능성)인에 데 비해 보안처분은 사회적 위험성에 주목한다는 점, ③형벌은 범죄라는 과거의 사실을 대상으로 하는 회귀적(回歸的) 성격을 갖는데 비해 보안처분은 앞으로 있을 범죄의 예방을 목적으로 삼는 전망적(展望的) 성격을 갖는다는 점, ④형벌은 과거의 범죄에 대한 형사처분인 데 비해 보안처분은 장래의 위험에 대한 행정처분적 성격임 등을 근거로 형벌과 보안처분을 전혀 별개의 것으로 파악한다.

) 자세히는 마찬가지로 위 문헌들을 참조.

대법원은 우리 형법체계가 위 둘 중 어디에 속하는지 명시적으로 밝히지는 않았지만 □일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 격리수용하는 예방적처분이라는 점에서 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것□이라고 하여 이원주의적으로 바라보고 있는 것 같다. 헌법재판소는 자유박탈적 보안처분에 대해서는 형벌과 동일한 정도로 죄형법정주의 및 적법절차의 원칙이 준수되어야 하는 것으로 보아 형벌과의 구별을 점차 좁혀가고 있지만 □사회보호법 제5조에 정한 보호감호처분은 형벌과는 그 본질과 추구하는 목적 및 기능이 다른 별개의 독자적 의의를 가진 형사적 제재□이므로 보호감호처분과 형벌의 중첩적 부과를 합헌으로 보는 등에서 볼 때 역시 이원주의적 입장인 것으로 보인다.

) 1988.11.16. 제2부 결정 88초60, 법원공보 제837호(1988), 1493면.

) 헌법재판소는 구사회보호법의 보호감호처분의 경우 형벌과 같은 차원에서의 적법한 절차와 헌법 제13조 1항의 죄형법정주의의 제한을 받는다고 하여 구사회보호법 제5조 1항을 위헌선언하고, 개정사회보호법 부칙 제4조를 헌법 제13조 2항의 소급입법금지원칙에 따라 제한해석하였다. 헌재 88헌가5, 8 결정, 1989. 7. 14. 선고, 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

) 헌법재판소 전원재판부, 1989.7.14. 결정 88헌가5, 8, 89헌가44(병합), 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

그러나 이원주의와 일원주의의 구별은 현대에 있어서는 그다지 큰 의미를 갖지 못한다. 순수한 형태의 이원주의 혹은 일원주의는 현재 지구상에 존재하지 않는다. 대표적으로 이원주의 형법을 표방하는 독일에서도 2차형법개정법률(1969. 7. 4. 2. StrRG)부터는 보안감호(독일형법 제66조, Unterbringung in der Sicherungsverwahrung)의 경우를 제외하고는 자유박탈적 보안처분의 기간을 자유형의 기간에 산입하게 하는 등 대체주의 체계(Vikariierende System)로 나아가고 있고, 사회치료시설감호(독일형법 제65조, Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt)를 폐지하고 운전면허박탈 외의 모든 보안처분의 선고를 자제하는 등의 변화를 꾀하고 있어, 이원주의적 성격은 점차 희미해지고 있다. 일원주의적 입장 역시 순수히 형벌단일주의나 보안처분단일주의만을 고집하는 나라는 없고 형벌과 보안처분의 각각의 의의를 인정하면서 본질적으로 동일한 형사제재로 취급하고 있을 뿐이다. 범죄행위를 전제하지 않는 순수한 예방구금을 부정하는 한, 일원주의와 이원주의의 대립의 의의는 독일의 보안감호, 우리의 보호감호, 보안관찰제도와 같이 몇몇 병과적인 제도들의 정당화 문제, 즉 이중처벌의 문제 영역을 제외하고는 거의 실익이 없다고 할 수 있다. 따라서 보안처분의 본질의 문제는 이원주의냐 일원주의냐를 논하는 전통적인 구분법으로부터 해답을 얻기보다는 현재의 수준에서, 그리고 현실적 관계규명으로부터 해답을 얻는 것이 더욱 타당하리라고 생각한다.

) Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 83면이하; Sch□nke-Schr□der Strafgesetzbuch Kommentar, 24. Aufl., 1991,§§  61ff 갓번호 1.참조.

) Rudolphi, SK StGB, §61, 갓번호 2.; G□nter Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtlichen Ma□regeln in der Krise?, Heidelberg: C. F. M□ller Juristischer Verlag, 1989, 3-4면 참조.

) 박양식, 형벌과 보안처분, 경북대 법대논총, 1985. 10., 72면, 각주 60. 참조.

) 순수한 예방구금과 관련된 언급은 이 논문 106면, 각주 338. 참조 이를 인정하게 되면, 보안처분의 사법부관할성 여부에 대한 결론도 달라지게 될 것이다. 구사회안전법상 보안감호를 행정처분으로 한 것이 그 예이다. 현행 보안관찰법은 구금처분은 아니지만 새로운 범죄행위를 전제요건으로 하지 않는 점에서 순수한 예방처분으로 볼 수 있으며, 구사회안전법의 관할규정을 그대로 답습하고 있다.

보안처분의 본질

형벌과 보안처분을 구분짓는 본질적인 표지를 목적, 해악성, 응보성 등의 세가지로 삼아도 좋다면, 먼저 보안처분의 목적과 관련하여 형벌과 보안처분의 구별이 일도양단적으로 결론지을 수 있는 문제가 아니라는 점은 헌법재판소 역시 시인하고 있었다. □보안처분이 보안처분의 대상자들에게는 범죄에 대한 형벌과 다름없는 자유의 박탈 또는 제한으로 인식되고, 형벌 역시 행위자에 대한 교육개선의 효과를 위한 예방적 성격도 가지고 있는 것이어서 보안처분과 형벌은 그 목적에 있어서도 명확한 구분이 될 수 없다는 등의 이유를 들어 보호감호처분제도 자체의 의의를 부인하는 의견이 끊이지 않았다. 그러나, 헌법은 1972.12.27. 개정헌법 이래 보안처분제도를 헌법상의 제도로 수용하여 왔으므로 헌법의 규정에 따라 어떠한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐의 문제는 헌법에 위반되지 아니하는 한 오로지 입법권자의 형성의 자유에 속한다 할 것이다.□ 즉, 보안처분은 해악성 및 목적에 있어서 형벌과 구별되지 힘든 것이지만 헌법이 형벌과 보안처분을 예정하고 있는 한 구별할 의의가 있다는 것이다. 뭔가 석연치 않은 논법이다.

) 헌법재판소 1989.7.14. 88헌가5,8, 89헌가44(병합)결정, 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

이에 반해 이미 위 헌법재판상 소수의견으로 형벌과 보안처분의 목적과 기능이 동일하다는 주장이 제기되었다. 즉, □상습범 및 위험성 있는 자에 대한 보호감호는 응보형제도의 결함을 보충하기 위한 것이었다. … 오늘날 형벌사상은 형벌이 응보가 아니라 범인의 개선 교육 및 그를 통한 사회방위를 목적으로 하여야 한다는 것이고 우리의 형벌제도도 그러함은 형법 제51조, 행형법 제1조에도 명백한 바 … 보호감호는 행형법상 자유형의 내용과 실질적으로 차이가 없고 이름만 다를 뿐 … 병과하는 것은 이중처벌이자 적법절차 위반이다.□ 이는 형벌에 관하여 응보주의를 취하지 않는 한 형벌과 보안처분은 실질적으로 동일하다는 주장이다. 동일한 맥락에서 김일수 교수 역시 형벌과 보안처분이 목적에 있어서 더이상 다르지 않다고 하고 이를 지칭하여 □목적일원주의□라고 언명하였다. 또한 독일에 있어서도 점차로 형벌과 보안처분은 모두 법익의 보호와 범죄자의 재사회화라는 동일 목적에 복무하는 것으로 의견이 모아지고 있다. 즉 □상이한 수단에 의한 동일한 목적□이라는 인식에 이르고 있는 것이다. 이는 형벌에 있어서 개선 및 보안적 결과가 확장되고, 다른 한편 보안처분에서 최소한 사실적으로 억압적 일반예방적작용이 동일하게 나타날 수 있음을 의미한다.

) 재판관 변정수, 김진우의 반대의견. 헌법재판소판례집 제1권(1989), 289면이하.

) 김일수, 보안처분과 형벌불소급원칙, 법률신문 1997. 9. 1.

) Rudolphi, SK-StGB, 6 Auflage, 1993., §61, 갓번호 4.

현대 형법이 고전적 응보주의를 고집하지 않는 한 형벌과 보안처분은 다같이 일반예방 및 특별예방의 목적을 가지고 일반인의 법익을 보호하고 행위자의 재사회화를 돕기 위한 것이다. 재사회화에 대하여 보안처분이 형벌보다 더 합목적적이라고 사고하는 한 형벌의 합목적적 발전은 그만큼 더디고 경직될 수밖에 없을 것이다.

그 다음, 해악성의 문제와 관련하여 살펴보면, 강제로 사람의 자유를 박탈 내지 제한하는 것은 해악이라 하지 않을 수 없다는 점에서 보면 보안처분의 해악성을 부정하고 몰가치적인 것으로 보는 것은 이미 논리적 모순이라고 하겠다. 보안처분은 그 해악적 성격과 도덕적 포장의 이중성 때문에 명칭사기(Etikettenschwindel)라 칭해지곤 한다.

) 보안처분이 해악이라는 견해로, 심재우, 형벌과 보안처분 -보안처분법의 개선을 위하여-, 고시연구, 1988. 4., 45면 참조.

보안처분이 본질상 해악성을 지니고 있다는 점은 위 헌법재판소 판례가 □보안처분이 형벌과 다름없는 자유박탈 혹은 제한□으로 인식되고 있음을 인정하고 있는 데서도 알 수 있다. 그러나 이는 무엇보다도 보안처분과 관련된 현실이 밝혀준다. 형벌은 응보를 본질로 하지만 보안처분은 범죄자의 개선 교화에 목적을 둔 제재라는 이론적 공식을 비웃기라도 하듯 현실의 보안처분들은 전혀 다른 모습을 보여주고 있다. 보안처분들은 그 실질상 응보와 위하의 역할을 완전히 배제하고 있지 않으며 오히려 형벌보다 더욱 강력한 위하의 기제로 사용되는 경향을 보였다. 5.16 직후의 국토건설단의 수용처분, 80년 삼청교육대 수용처분 등의 경우는 그 집행과정이 형벌보다도 가혹하기로 악명이 높았을 뿐만 아니라 개선 교화를 목적으로 하기보다는 형사 절차를 회피하거나 새로운 형태의 형벌을 부과하기 위한 것이었다. 사회보호법, 구사회안전법, 보안관찰법상의 처분들의 경우는 역시 상습범 및 사상범에 대하여 사회복귀라는 미명아래 형벌의 집행과 별도로 새로이 제재를 연장하고 있다.

) 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 195-196면 참조.

다음으로 응보성의 문제를 살펴보면, 현대 형법이 근대적 의미의 응보형주의를 포기하고 있는 추세와 함께 그 의미가 축소되어가고 있는 점을 일단 주목할 필요가 있으나 적어도 형벌에 대해 책임주의를 관철하고자 하는 한 형벌의 응보적 역할을 전혀 무시할 수는 없을 것이다. 그러나 응보성은 형벌에만 고유한 것이라 할 수는 없다. 형사제재에 있어서 응보란 범죄라는 악행(惡行)에 대하여 대가적인 해악을 가하는 것을 의미한다. 보안처분이 해악이라는 것은 이미 언급한 대로이다. 대가성은 달리 말하면 범죄행위와 형벌간의 상응관계라고 할 수 있겠다. 보안처분의 경우, 그것이 형법상 정당한 보안처분인 한 범죄행위를 선제요건으로 하며, 그에 의해 징표된 위험성을 원인으로 부과되는 것이다. 문제는 형벌의 경우에는 범죄행위라는 해악과 형벌이라는 해악이 대가관계인데 반해 보안처분은 범죄행위가 아니라 그 위험성에 대응하는 것이라는 논변이 지배적이라는 것이다. 그러나 위험성도 범죄자에 의해 창출된 일종의 해악이며 범죄행위의 한 측면이다. 형벌이 주로 범죄행위의 과거성, 즉 법익침해성을 문제삼는 반면 보안처분의 경우 범죄행위의 장래성, 즉 위험성을 문제삼는다는 차이는 있으나 형벌의 부과에 있어서도 특별예방적 목적하에 양형단계에서 위험성을 고려하고 있으므로 그와 같은 차이는 크다고 할 수 없다.

이상의 본질적인 공통점 외에 형벌과 보안처분은 기능상의 구별점을 가지고 있다는 점은 부인할 수 없다. 보안처분법의 장점은 명백한 합목적성이다. 이는 치료, 진단법을 내용으로 하는 의료적 조치에서 특히 부각된다. 보안처분은 피처분자의 개별적 특수성을 고려하는 개인예방(Individualpr□vention)의 목적에 대해 효과적일 수 있으며, 이를 행형과정에서가 아니라 제도적 차원에서 가능케 하는 수단으로 기능할 수 있다. 그러나 이러한 기능상의 차이조차 궁극적으로는 형벌의 개혁을 통하여 좁혀 가야할 것이다.

) Zipf, H., Kriminalpolitik, 김영환외 역, 한국형사정책연구원, 1993, 116면 참조.

소결

형벌과 보안처분을 별개의 제도로 이해하는 이원주의적 사고가 뿌리깊은 우리 형사사법 현실에서, 보안처분의 개념요소의 목록이 명확히 수립되어 있지 않음은 형벌법 집행의 성과 미진을 이유로 기존의 보안처분의 개념범위를 일탈하는 신종의 보안처분의 계속적인 개발을 방치하는 데로 이어진다. 그와 같은 현실은 결코 바람직하지 않다. 기존의 형벌제도를 합목적적으로 개량한다는 것이 무조건적으로 정당한 것은 아니며 개인의 기본권 보장 이념과 법치국가원리의 허용범위를 일탈하지 않아야 할 제약을 받는 것이다. 따라서 보안처분의 개념 요소에 대한 공유작업이 필요하며, 이에는 형사법의 최소간섭의 원리, 즉 보충성의 원칙(Subsidiarit□tgru-nds-atz)에 입각하여야 한다는 것이 전제되어야 하며, 기본권의 과잉침해를 회피하여야 한다는 것이 기본적인 방향자가 된다. 보충성의 원칙은 책임형법에서뿐만 아니라 보안처분에 대해서도 관철되어야 한다. 또한 기본권의 과잉침해를 피하기 위하여 경찰적 의료적 목적의 행정처분과 형법상의 보안처분은 결별하여야 한다. 따라서 이른바 □광의의 보안처분□의 개념을 폐기하고, 보안처분은 다음과 같은 개념 표지에 충실하여야 한다는 결론에 이른다. 즉, ①범죄의 진압, 예방을 목표로 ②국가가 처분의 주체로서 행하는 ③강제적 조치로서, ④범죄(적) 행위 후에 부과되고 ⑤재범의 위험성이 있는 자에 한하여 □법원의 재판절차를 거쳐서 선고되는 것이어야 한다.

) 독일 보안처분법상 보충성의 원칙에 대한 언급으로, Sch□nke-Schr□der, Strafgesetzbuch Ko-m---men-tar, 24 Aufl., 1991, §68, 갓번호 9.

보안처분의 개념표지의 목록에 □□형벌과의 구별성□을 포함시킬 것인가의 문제가 남는데, 앞서 논했다시피 보안처분은 형벌과 그 목적, 해악성 등에서는 본질적으로 동일하고 처우방법의 개별화를 추구하는 점에서는 차이가 있다. 따라서 그동안의 □⑦형벌과의 구별성□이라는 애매한 표지 대신에 □⑦개별 범죄자의 성향·환경·질병·연령 등에 부합하는 특별한 제재□를 표지로 삼는 것이 타당하다.

) 이 논문 36-39면 참조.

이같은 결론에 따르면 보안처분은 결국 형벌상의 여러 제한원리, 즉 보충성의 원칙, 죄형법정주의, 이중처벌금지원칙, 적법절차원칙 및 형사절차상 여러 제약원리에 순응하여야 한다. 또한 보안처분은 형벌과 구별되는 제재형식상의 특수성 때문에, 그리고 □재범의 위험성□을 구성요건으로 삼는 특수성 때문에 위의 제한원리 외에도 비례성원칙이 독립적이고 특별한 의미를 갖는다. 이하에서는 그러한 보안처분의 일반원리를 특히 이른바 □자유제한적 보안처분□인 보안관찰법과의 관련지점을 고려하면서 제시하도록 하겠다.

보안관찰법상의 제한원리

우리 헌법 제12조 1항은 보안처분을 명문으로 인정하고 있지만 그 뜻은 어떠한 형태의 보안처분의 입법도 가능하다는 것은 아니며, 오히려 적법한 법률에 의해서만 보안처분을 부과할 수 있다는 제한원리로 이해하지 않으면 안된다. 보안관찰법을 보안처분의 일종이라고 한다면 보안처분의 일련의 제한원리에 충실히 따르지 않으면 안된다. 이에 보안처분의 제한원리를 살펴볼 필요가 있다. 우리 헌법 제12조 1항이 □… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.□고 한 것은 보안처분에 대하여 적법절차원리를 천명한 것이다. 여기서 적법절차원리는 보안처분에 대해서, 그리고 자유제한적 보안처분의 일종이라 할 수 있는 보안관찰법에 대해서는 어느 만큼의 제약을 가하는 것인가가 문제가 된다. 그리고 헌법 제12조 1항의 내용의 일부는 헌법 제13조 1항으로 구체화되는 것으로, 적법절차의 원칙은 죄형법정주의(보안처분법정주의)·형벌불소급의 원칙·이중처벌금지의 원칙과도 직접적으로 관련되는 것으로서, 이들 원칙이 보안처분 및 보안관찰법에 어떠한 제약을 가하는 것인지도 문제이다. 적법절차원칙은 다시 보안처분에 대하여 일반원칙으로서 사법부관할의 원칙을 인정할 것인가의 문제도 제기하다. 그외에도 헌법 제37조 2항에 따른 헌법상 원칙이자 법의 일반원칙인 필요최소한의 침해의 원칙, 즉 비례성원칙이 보안처분과 관련하여 특별히 논의되고 있다. 다음은 그 내용을 보안관찰법과 관련된 논점을 중심으로 살펴보겠다. 이의 구체적인 적용은 제4장에서 시도될 것이다.

보안처분상의 적법절차원리

현행 헌법 제12조 1항 2문은 □누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다□고 규정하고 있다. 이는 미국헌법 수정 4조의 적법절차원리(due process of law)를 우리 헌법이 채용한 것으로, □적법한 절차□라는 문구는 현행 헌법이 최초로 도입하였다.

이 규정의 신설에 영향을 미친 것은 영미법의 적법절차조항(due process of law)이라는 데 대해 헌법학자들 간에 이견이 없다. 그러나 직접적인 계기는 제9차 개헌협상 과정에서 종래 인권침해의 소지가 있다고 본 보안처분제도를 폐지할 것인가 여부에 관한 여·야당간의 날카로운 견해 대립을 절충하기 위한 타협의 필요성 때문이었다. 제5공화국 헌법 제11조 1항은 □누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 … 처벌과 보안처분을 받지 아니한다□고만 규정하고 있었다. 제5공화국 헌법이 제11조 1항을 둔 것은 그 조항에 보안처분을 명시함으로써 장차 유신시대에 위력을 발휘할 구사회안전법, 사회보호법의 제정을 예비하기 위한 것이었다. 그런데 제9차 개헌을 앞두고는 이미 사회보호법, 사회안전법 등에 의한 보안처분이 그 절차와 처분내용의 비민주성 때문에 폐지되어야 한다는 여론이 비등하였다. 당시 야당은 이들 법이 기본적 인권을 침해한다고 보아 헌법규정상 보안처분이라는 문구를 삭제해버림으로써 그러한 보안처분을 폐지하고자 하였던 것이다. 그러나 우여곡절 끝에 종래 □법률□로써만 보안처분을 하도록 하던 것이 □적법한 절차□에 의해서만 보안처분을 하도록 하는 선으로 조정되었다. 결국 보안처분의 정당성여부는 차후에 현행헌법 제12조 적법절차원칙의 해석을 어떻게 할 것인가 하는 문제로 남겨지게 되었다.

) 권영성, 신판헌법학원론, 박영사, 1995, 380면; 김철수, 헌법학개론(전정신판), 박영사, 1993, 265면이하; 구병삭, 신헌법원론, 박영사, 1988, 485면이하; 허영, 헌법이론과 헌법(중), 박영사, 1988, 189면이하

) 최영도, 새 헌법의 문제점과 전망, 대한변호사협회지, 1987. 12., 31-32면 참조.

적법절차의 의미가 무엇인가에 대해서는 일찍이 대법원은 다음과 같이 표명하였다. 즉, □헌법 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는 적법절차란 법률이 정한 절차 및 그 실체적 내용이 모두 적정하여야 함을 말하는 것으로서 적정하다고 함은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치되는 것을 뜻한다.□는 것이다. 특히 보안처분에 있어서의 적정성의 의미에 관해서는 다음과 같이 밝혔다. 즉, □보안처분중 보호감호는 사회적 위험성 즉 재범의 위험성이 있는 자를 사회방위 및 교화를 위하여 일정기간 격리수용하는 처분인바, 형벌법규에 있어서 죄형균형의 원칙이 유지될 때에 그 적정성이 확보되듯이 보호감호에 있어서도 행위자의 위험성과 사회방위 및 교화를 위한 격리의 필요성을 비교교량하여 균형의 원칙에 따라 위험성의 정도에 상응한 감호조치가 이루어질 때에 비로소 공정하고 합리적이며 상당성 있는 감호처분으로서 그 적정성을 인정받을 수 있는 것□이라고 한다.

) 1988.11.16. 제2부 결정 88초60, 법원공보 제837호(1988), 1493면.

) 1988.11.16. 제2부 결정 88초60, 법원공보 제837호(1988), 1493면.

헌법재판소는 이후 좀더 엄밀하게 적법절차의 의미를 밝혀주었다. 즉, □적법한 절차라 함은 이른바 적법절차주의를 채용하였음을 명시하는 것으로서 미국연방헌법수정 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차(due process of law)의 보장을 받아들인 것이라 할 것이다. 위 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국헌법의 적법절차 법리의 전개는 절차적정성 내지 절차의 정의합치성을 뜻하는 절차적 적법절차에 그치지 아니하고, 입법내용의 적정성을 뜻하는 실체적 적법절차로 발전되어 왔다. 따라서 위 헌법조항의 적법한 절차라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 함을 요구하는 것□이라고 하였다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 9권 2호(1997), 548면; 같은 취지, 헌법재판소 1996.1.25. 선고, 95헌가5 헌법재판소판례집 8권 1집(1996), 1면; 1997.3.27. 선고, 96헌가11, 헌법재판소판례집 9권 1집(1997), 245면 등.

그런데 좁은 의미의 적법절차의 원칙, 즉 형벌에 관한 적법절차의 원칙이 형벌 외에 보안처분에도 적용되는가 하는 문제가 있다. 좁은 의미의 적법절차란 □형사절차의 전반을 규율하는 기본원리로서 국민의 재판청구권과 결부되어 형사피고인인 국민의 기본권이 공권력에 의하여 침해당할 수 있는 가능성을 최소화하도록 절차를 형성·유지하도록 하는 원칙□이라는 것이 현행 헌법의 해석상 일반적인 견해이다. 그런데 이때의 재판청구권은 단지 법원에서 종국적인 재판을 받을 수 있는 권리만을 의미하는 것이 아니라 최초의 형사소송절차에서부터 법원이 심의·의결토록 하는 것을 내용으로 하고 있다. 즉 일반적으로 형사절차는 □원고, 피고, 재판관, 일정한 주장(allegation), 답변의 기회, 소정의 사법절차에 따르는 재판□ 등의 요소를 포함해야 하는 것□이다. 좁은 의미의 적법절차 원칙은 우리 헌법이 제12조 1항 외에도 제12조와 제13조에 걸쳐 자세히 규정하고 있는바, 법률에 의한 처벌의 원칙, 죄형법정주의 원칙, 형벌불소급의 원칙, 일사부재리의 원칙, 연좌제의 금지 등을 포함하여, 절차에서뿐만 아니라 적용 법의 실체적 내용까지 적정·법정되어 있을 것을 요구한다. 또한 좁은 의미의 적법절차는 형벌에 관한 완전한 사법심사를 보장하기 위한 헌법의 제원칙들, 즉 법관에 의한 공개재판, 변호인의 조력, 증거제출, 탄핵 및 반대심문의 권리 등을 역시 포함한다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 9권 2호(1997), 548면.

) Marray's Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 18 How. 272(1856), 정진홍, 인신의 자유보장에 있어서의 적법절차에 관한 연구 -미국의 판례분석을 통한 그 적용실태와 법리해석을 중심으로-, 한양대 박사학위논문, 1993, 37-38면에서 재인용.

) 정진홍, 인신의 자유보장에 있어서의 적법절차에 관한 연구 -미국의 판례분석을 통한 그 적용실태와 법리해석을 중심으로-, 한양대 박사학위논문, 1993, 332면이하 참조.

대법원은 이러한 □좁은 의미의 적법절차 원칙□이 보안처분에도 적용되는가에 대해 부정적인 견해를 견지하고 있었다. 즉, □일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 격리수용하는 예방적 처분이라는 점에서 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별된다. 그런데 헌법개정전의 구헌법하에서 위와 같은 보안처분에 해당하는 사회보호법 제5조 소정의 보호감호에 대하여 죄형법정주의에 반한다거나 일사부재리의 원칙 또는 법률불소급의 원칙에 반한다는 것을 근거로 위헌론이 제기된 바 있으나, 당원은 보안처분이 위에서 본 바와 같이 형벌과 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 죄형법정주의나 일사부재리 또는 법률불소급의 원칙은 보안처분에 그대로 적용되지 않는다는 이유로 위와 같은 위헌론을 배척한 바 있고 … 지금도 이러한 견해에는 변함이 없다.□고 밝히고 있었다. 즉 보안처분은 형벌과 구별되는 것이기 때문에 형벌에 관한 죄형법정주의, 일사부재리원칙, 법률불소급의 원칙 등의 적용을 받지 않는다는 것이었다.

) 1988.11.16. 제2부 결정 88초60, 법원공보 제837호(1998), 1493면.

그러나 좁은 의미의 적법절차의 원칙은 응당 보안처분에 대해서도 적용이 있는 것으로 해석되어야 하는 것이었다. 다행히 헌법재판소는 위 대법원의 입장을 뒤집었다. 사회보호법 제5조제1항에 관한 심판에서 □헌법 제12조 1항이 처벌과 보안처분을 나란히 열거하고 있는 점을 생각해 보면, 상습범등에 대한 보안처분의 하나로서 신체에 대한 자유의 박탈을 그 내용으로 하는 보호감호처분은 형벌과 같은 차원에서의 적법한 절차와 헌법 제13조 제1항에 정한 죄형법정주의의 원칙에 따라 비로소 과해질 수 있는 것□이라고 하여 이를 확인해 주었던 것이다.

) 헌재 1989. 7. 14. 선고 88헌가5,8, 89헌가44(병합), 헌법재판소 판례집 1권(1989), 81면.

그런데 보호감호 외에 자유제한적 보안처분의 경우는 어떠할 것인가. 헌법재판소는 보안관찰법상 보안관찰처분이 행정처분으로 되어있는 점과 관련하여 □헌법 제12조 제1항이 □처벌, 보안처분 또는 강제노역□을 나란히 열거하고 있는 규정형식에 비추어 보면 처벌 또는 강제노역에 버금가는 심대한 기본권의 제한을 수반하는 보안처분에는 위에서 본 좁은 의미의 적법절차의 원칙이 엄격히 적용되어야 할 것이나 … 각 보안처분에 적용되어야 할 적법절차의 원리의 적용범위 내지 한계에도 차이가 있어야 함은 당연하다 할 것이어서, 결국 각 보안처분의 구체적 자유박탈 내지 제한의 정도를 고려하여 그 보안처분의 심의·결정에 법관의 판단을 필요로 하는지 여부를 결정하여야 한다고 할 것□이라고 하여 좁은 의미의 적법절차원칙이 자유제한적 보안처분에 적용된다는 점은 원칙적으로 인정하되 그 내용이 자유박탈적 보안처분의 경우와 다를 수 있음을 시사하였다. 얼마나, 어떻게 다를 것인지에 관해서 일반적인 방향은 제시하지 않고 있으며, 다만 보안관찰처분과 같은 자유제한적 보안처분의 경우 사법부관할의 원칙이 반드시 관철되어야 할 것은 아니라는 점만을, 오직 경미한 제재라는 설명 외에 별다른 근거없이 결론짓고 있다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 9권 2호(1997), 548면.

보안처분법정주의(죄형법정주의)

헌법 제12조 1항은 후문은 □법률에 의하지 아니하고는 보안처분을 받지 아니한다□고 규정하여 보안처분의 법률주의를 밝히고 있다. 그러나 이는 법률주의를 넘어서서 보안처분법정주의를 천명한 것으로 보아야 한다. 이태리형법은 제199조에서 □누구든지 법률에 의하지 아니하고는 보안처분을 받지 않는다.□는 규정을 두었는데 이는 보안처분법정주의의 근거조항으로 이해되고 있다. 1934년의 프랑스형법개정초안 제7조도 같은 취지를 규정하였다. 형법이나 형사특별법에 그러한 명문의 규정이 없는 우리로서는 헌법 제12조 1항이 보안처분법정주의를 규정한 것으로 볼 수 있다. 헌법재판소는 이와 관련하여 □제12조 제1항이 규정한 □누구든지 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다□ 라는 조항에서 구현된 죄형법정주의의 보안처분적 요청은 □재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다□는 뜻을 내포하고 있다□고 하여 죄형법정주의를 보안처분에도 적용되는 것임을, 즉 보안처분법정주의를 천명하였다. 독일의 경우도, 독일기본법 제103조 2항의 죄형법정주의가 형벌규정 및 형벌가중의 경우뿐만 아니라, 형벌의 성격을 갖지 않는 보안처분과 여타 부가적 제재를 통한 자유나 재산권의 침해가 있는 경우에도 적용된다고 보고 있다.

) 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 139면.

) 헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정, 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

) BGHSt 18, 140; Rudolphi, SK StGB, 6 Aufl., §61. 갓번호 6.

보안처분법정주의는 죄형법정주의에 비해 역사가 짧아 그 구체적인 내용이 현대 형사법에 있어서 체계적으로 확립되어 있지는 않지만 죄형법정주의의 내용과 긴밀한 관계를 갖고 있다. 죄형법정주의의 하위원리들은 최대한 보안처분법정주의의 내용으로 인정되어야 한다. 보안처분도 형벌과 마찬가지로 형사제재에 속할 뿐 아니라 보안처분대상자의 자유와 인권도 형벌 대상자의 경우와 마찬가지로 보호되어야 하기 때문이다. 따라서 죄형법정주의에 관한 성문법주의, 유추해석금지, 소급효금지, 명확성원칙, 법규내용 적정성의 원칙 등은 그대로 보안처분법정주의의 내용이 되어야 한다. 다만 형벌과 보안처분이 상이하기 때문에 죄형법정주의의 일부 원칙들은 성격상 보안처분에 그대로 적용될 수 없는 것이 있다는 견해도 있어 이를 자세히 살펴볼 필요가 있다.

) 같은 취지, 서거석, 우리 보안처분법의 과제와 해결방안, 김종원교수화갑기념논문집, 법문사, 1991, 558면; 정진홍, 인신의 자유보장에 있어서의 적법절차에 관한 연구 -미국의 판례분석을 통한 그 적용실태와 법리해석을 중심으로-, 한양대 박사학위논문, 1993, 332면; 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 166면. 대법원은 소급금지 등 죄형법정주의 원칙이 보안처분에는 적용되지 않는다는 일관된 견해를 가지고 있었고, 헌법재판소가 이를 정정하였다는 점은 위에서 이미 기술하였다.

첫째, 성문법주의는 의회가 제정한 성문의 법률에 의하여서만 형벌을 과할 수 있다는 원칙으로, 이는 헌법 제12조 1항 후문에 명확히 드러나 있어 당연히 보안처분법정주의의 일내용이 된다. 따라서 관습법은 보안처분의 직접적 법원은 될 수 없고 간접적 법원이 될 수 있을 뿐이다. 법률에 의하여야 하므로 하위 명령 등으로는 보안처분제도를 둘 수 없다. 또한 보안처분의 입법은 명확한 규정형식을 취하여야 한다.

둘째, 유추해석금지의 원칙은 유사규정의 유추를 통하여 처벌법규의 공백을 메우는 것을 금지하는 원칙으로, 형벌에 대해 유추해석금지의 원칙을 관철시키고자 하는 취지가 범죄자의 자유와 안전을 위해 가벌성이 법률로 실정화되어 있는 한계 내에서만 처벌하도록 하는 것이므로 보안처분도 범죄(적) 행위에 대한 해악의 부과라는 점에서 형벌과 다름이 없어 역시 동일한 적용을 받아야 한다. 불리한 유추의 금지는 공법의 일반적 법률유보의 원칙의 일내용인 점에서도 보안처분에 대한 이의 적용이 당연한 귀결이 된다.

) 같은 취지, 이재상, 형법총론(신정판), 박영사, 1995, 22면; 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 140면; Rudolphi, SK StGB, 6 Aufl., §61. 갓번호 6.

) 김일수, 형법총론(제5판), 박영사, 1997, 76면 참조.

세째, 소급효금지원칙에 대해서는 견해가 첨예하게 대립한다. 한편에서는 보안처분이 전망적, 미래적 성격을 갖기 때문에 회고적인 형벌법과 동일하게 다루어질 수는 없다고 한다. 이러한 입장은 독일형법이 제2조 6항에서 □개선 및 보안처분에 관하여는 법률에 달리 규정하고 있지 않은 때는 재판시에 유효한 법률에 의하여 재판한다□고 한 데서 추동된 것으로 보인다. 그러나 우리 형법은 독일형법 제2조 6항과 같은 규정을 두고 있지 않기 때문에 그렇게 해석할 것은 아니다. 독일형법 제2조 6항의 취지는 보안처분 부과에 관한 결정에 있어서 최신법이 최선의 근거가 될 수 있다고 보는 데 있다. 그러나 최적의 보안처분이라 하여 피처분자에게 가장 유리한 처분인 것만은 아니다. 보안처분이 피처분자에 대해서는 일종의 부담(Belastung)임을 고려한다면 형벌과 마찬가지로 소급금지의 원칙이 적용되어야 한다. 한편 헌법 역시 우리와 독일은 서로 달리 규정하고 있는바, 독일은 □가벌성□(strafbarkeit)이라는 표현을 사용하고 있지만 우리 헌법은 단순히 □소추되지 아니한다□는 문구를 사용하고 있다. 우리 헌법이 사용하고 있는 소추라는 표현은 □국가가 보유하고 있는 범죄에 대한 제재장치를 발동하기 위하여 공적 절차에 착수한다는 의미와 함께 절차의 추행과 그 절차로 인한 제재의 부과까지를 모두 포함하는 의미로서 … 형사사건의 수사, 공소제기와 유지, 재판 및 형집행 등은 물론 보안처분의 부과를 위한 사회보호법상의 절차개시, 감호 청구, 감호 판결의 선고 및 그 집행 등을 모두 포함□하는 것이므로 보안처분의 소급금지는 헌법상 원칙이라 할 수 있다. 보안처분도 소급금지의 제한을 받는다는 것이 우리 학계의 일반적 견해이기도 하다. 헌법재판소 역시 보호감호처분에 대해서는 소급입법이 금지된다는 점을 확인하고, 나아가 개정사회보호법(법률 제4089호, 1989. 3. 25. 시행)이 소급금지 원칙을 회피하기 위하여 부칙 제2조를 두었음에도 불구하고 청구인의 재심청구권을 인정한 바 있다.

) 대법원은 □사회보호법 제5조 1항 1호 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 범죄를 저지른 것이 동법 시행이후에 속하는 이상 실형의 전과가 사회보호법 시행이전의 사실이라 하더라도 형벌과 별도로 보호감호처분을 병과하는 것은 법률불소급에 위배되지 아니한다□는 입장을 견지하고 있다.(대판 1986. 6. 24. 86감도107; 대판 1987. 2. 24. 86감도286; 대판 1989. 10. 24. 89감도143; 대판 1989. 12. 8. 89감도148) 즉 대법원은 보안처분의 경우 법률불소급원칙의 적용을 부정하고 있다.

) Hassemer, W., Einf□hrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. M□nchen: Beck, 1990, 261면 참조.

) 같은 취지로, Hassemer, W., Einf□hrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. M□nc-hen: Beck, 1990, 261면.

) §103 [Grundrechte vor Gericht] (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor dir Tat begangen wurde.

) 헌법 제13조 [형벌불소급, 일사부재리, 소급입법의 제한, 연좌제금지] □ 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

) 신동운, 선고유예·집행유예시의 보호관찰의 법적 성질과 소급효금지의 원칙, 현대형사법의 쟁점과 과제 - 동암이형국교수화갑기념논문집, 법문사, 1998, 827면이하.

) 김일수, 형법총론(제5판), 1997, 69면; 박양식, 보안처분의 기본원리, 상사법논총 -서돈각교수정년기념논문집, 1986, 770면; 이재상, 형법총론, 1991, 19면; 정성근, 형법총론, 1989, 23면. 불소급원칙을 피하기 위해서는 전과요건의 소급규정을 명시할 것을 제안하는 견해가 있는데 (박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 140면, 각주 28.) 죄형법정주의 또는 보안처분법정주의의 원칙을 법률이 명문으로 배제할 수 있는 것은 아니라는 생각에서 이에 반대한다.

) 개정사회보호법 부칙 제2조 □이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 보호감호…의 판결을 받은 자는 이 법에 의하여 보호감호.…의 판결을 받은 것으로 본다.□

) 헌법재판소 전원재판부, 1989. 7. 14. 결정 88헌가5, 8, 89헌가44(병합), 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

그런데 이러한 헌법재판소의 해석이 있은 후에도 대법원은 종전의 견해를 고수하고 있음은 문제이다. 대법원은 헌법재판소가 이미 보호감호에 대해 그것이 신체구금임을 이유로 죄형법정주의 및 형벌불소급원칙의 대상이 됨을 천명하였음에도 불구하고, 같은 신체구금인 구사회안전법상 보안감호에 대해서 그것이 □형벌과는 다른 보안처분□이라는 이유만으로 형벌불소급원칙의 적용이 없는 것으로 판단하고 있다. 뿐만 아니라 대법원은 최근 집행유예시 보호관찰(형법 제62조의2 1항)에 대해서도 보안처분이라는 이유로 재판시규정을 적용함이 형벌불소급원칙에 반하지 않는다고 했다.

) 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결, 판례공보 39호(1997), 2157면.

) 대판 1997.6.13.선고 97도703, 판례공보 38호(1997), 2019면

네째, 명확성의 원칙은 처벌의 요건과 법적 효과가 명확하여야 한다는 원칙이다. 이 역시 보안처분에도 적용되어야 한다. 다만 위험성 개념은 피하기 어려운 불명확성이 존재함은 사실이다. 이 경우 위험성을 판단할 기준이 명백히 규정되어야 하며, 실제 적용에 있어서 위험성판단을 개별적으로 엄격히 하게 하고 이를 법관에게 맡기는 등의 보완조치가 요구된다. 명확성원칙은 특히 보안처분의 기간이 최소한 어느정도 한정되어 있을 것이 요구된다.

) 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 178면; 서거석, 우리 보안처분법의 과제와 해결방안, 김종원교수화갑기념논문집, 법문사, 1991, 559면. 보안처분의 기간에 관해서는 74면이하에서 다시 논한다.

사법부관할의 원칙

보안처분은 형사절차이기 때문에 형벌과 마찬가지로 법원에 의해 선고되어야 한다는 원칙이다. 우리 헌법은 제12조 1항 후단에서 □법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다□는 적법절차원칙을 천명하고 있음으로 해서 그 일내용으로서 보안처분의 사법부관찰의 원칙을 해석상 인정할 여지가 있다.

) 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 84-86면 참조.

대부분의 국가들은 형법상의 보안처분에 관해 사법부의 재판으로써 부과되는 것으로 하고 있다. 독일헌법 제104조는 "자유박탈의 허용과 계속은 법관만이 결정한다. 법관의 지시에 의하지 않은 모든 자유박탈은 지체없이 법관의 결정을 받아야 한다.□고 함으로써 신체구금을 수반하는 형사적, 행정적 처분 일반에 대해 법관만이 결정을 내릴 수 있도록 하는 권리를 기본권으로 삼았다. 따라서 자유박탈적 보안처분을 법원의 재판 없이 부과하는 입법은 헌법의 명문의 규정에 의해 직접적으로 무효가 된다. 독일헌법 제104조는 □자유박탈□에만 관련되는 것이지만 독일형법은 자유박탈적 보안처분뿐만 아니라 자유박탈을 수반하지 않는 보안처분들의 경우에도 사법부관할의 원칙을 관철시켰다. 즉 독일형법이 규정하는 6개의 보안처분 전부가 그 결정, 종료, 유예, 취소, 연장에 관하여 법원이 명하도록 규정하였다. 프랑스 역시 모든 형사제재들에 대해 일반적으로 사법권의 통제하에 두어야 한다는 원칙을 가지고 있다. 1992. 7. 22.의 프랑스신형법은 형벌과 보안처분을 명칭상 구별하지 않고 모두 형벌로 취급하였으며 이들을 모두 법원이 선고하게 하였다. 타국에서 보안처분이라고 생각하는 운전면허금지, 수표발행금지, 직업금지, 외국인에 대한 체재금지 등은 모두 형벌로 분류된다. 보호관찰은 □형의 인적 개별화 양태□로서 형벌(집행)의 변형으로서 당연히 법원이 선고하게 하였다. 미국 역시 패롤(parole)과 프로베이션(probation)을 형벌과 구별하지 않고 있으며, 책임무능력자에 대한 정신병원수용도 법원이 선고하게 하고 있다.(Model Penal Code 제4.01조)

) §104. Rechtsgagrantien bei Freiheitsentziehung (2) □ber die Zul□ssigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht aufrichterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverz□glich eine richterliche Entscheidung herbeizuf□hren. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden l□nger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Das N□hre ist gesetzlich zu regeln.

) Volckart, B., Ma□regelvollzug, 3. Aufl., Berlin: Luchterhand, 1991, 4면 참조.

) 정신병원감호(제63조, Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus), 금단치료소감호(제64조, Unterbringung in einer Entziehungsanstalt), 보안감호(제66조이하, Unterbringung in der Sicherungsve-rwah-rung), 행장감독(제68조이하, F□hrungsaufsicht), 운전면허박탈(제69조이하, Entziehung der Fahre-rlaubnis), 직업금지(제70조이하, Berufsverbot) 등이다.

G.Stephani 외, 澤登俊雄 외 역, □□□□刑事法(刑法總論), 東京: 成文堂, 1981, 304면 참조.

) □형의 인적 개별화 태양□은 半자유형, 분할구금형, 집행유예, 보호관찰부 집행유예, 사회봉사명령부 집행유예, 형의 면제, 선고유예, 보호관찰부 선고유예, 이행명령부 선고유예, 사법수용부 선고유예 등이다.(프랑스 신형법 제132-24조이하)

) 다만 보호관찰부 가석방(parole)의 경우에는 행정위원회가 결정하도록 하고 있는데, 이는 별반 문제삼을 것이 못된다. 이 논문 8면, 각주 19. 참조.

보안처분의 관할의 문제를 논증하는 방식은 여러 차원이 있다. 첫째로, 보안처분이 행정처분이냐 사법처분이냐에 따라 결론을 내리려는 방식이다. 둘째로, 우리나라 일원주의 체계냐 이원주의 체계냐에 따라 결론을 내리려는 방식이다. 세째로, 정책적으로 사법부관할이 타당하냐 행정부관할이 타당하냐를 논증하려는 방식이다. 앞의 두가지 방식에 의하면 보안관찰처분의 관할문제는 보안처분 일반의 관할문제의 선상에서 해결될 것이다. 그러나 이러한 원론적인 방식은 자칫 순환론에 빠지기 쉽고, 일원주의나 이원주의를 막론하고 대부분 국가들이 보안처분을 행정처분과 구별하면서 사법부관할을 원칙으로 삼는 현상을 설명하지 못한다.

) 각각의 논자는 이 논문 63면이하 참조.

실제로 많은 부분 논의는 정책적 논의방식에 집중되고 있고, 그러함으로써만 합리적 대안을 얻을 수 있으리라 본다. 보안처분의 관할에 대한 정책적 논쟁은 보안처분의 성격의 문제와 무관하게 보안처분의 합목적성과 자유제한성 중 어느 쪽이 현실적으로 더 긴박한 보호의 필요성이 있는가, 혹은 □처분의 효율성□과 □인권보장□ 증에서 어느 편을 더 강조할 것인가의 문제로 남겨진다. 그러나 사법 절차의 형성에 있어서 합목적성의 추구는 인권보장과 동렬에 있는 것이 아니라 후자가 전자를 제한하는 기능을 하는 것임을 시인하지 않으면 안된다. 따라서 헌법의 기본권 보장 이념의 가치 체계 내에서 정당한 재판을 받을 권리를 해석함에 의하여 보안관찰처분을 포함한 보안처분 일반이 행정처분사항으로 함이 허용되는지 여부를 살피는 것이 적합한 수순이라고 하겠다.

그런데 헌법재판소는 보안처분의 사법부관할의 원칙을 부정하였다. 즉. 보안관찰법상 보안관찰처분이 행정청의 소관으로 되어 있는 점과 관련하여 □각 보안처분에 적용되어야 할 적법절차의 원리의 적용범위 내지 한계에도 차이가 있어야 함은 당연하다. … 보안관찰처분심의위원회는 … 어느정도 독립성이 보장된 준사법적기관이라고 할 수 있고 … 보안관찰처분의 자유제한의 정도를 고려하면 적법절차의 원칙 내지 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 것은 아니□라고 하여 사법부관할의 원칙의 보안처분 전범위에의 적용을 부정하였다.

) 보안관찰법 제2조등 위헌소원, 1997.11.27. 92헌바28, 헌법재판소판례집 9권 2호(1997), 548면.

그러나 이같은 판단은 문제가 있다. 첫째, 헌법 제12조 1항 후단이 거론하는 □처벌□은 구금, 징역형뿐만 아니라 벌금, 과료, 몰수 등의 형벌도 포함하는 것으로, 자유제한적 보안처분의 내용이 구금보다 중한가의 문제는 별론으로 하더라도 자유제한적 보안처분이 벌금과 같은 재산형보다 경한 것이라고 말할 근거는 없다. 특히 보안관찰법은 제27조의 처벌규정으로써 피처분자의 의무위반을 형벌을 동원해서까지 다스리고 있음을 볼 때 단순히 □극히 경미한 제한만을 가하는 것으로서 단순히 행정상의 의무부과에 그치는 것□이라고 하여도 좋을지는 의문이다. 둘째, 가석방시 보호관찰과 같이 피처분자에게 유리한 보안처분의 부과는 행정청이 하여도 좋지만, 이와 달리 피처분자에게 불리한, 즉 형벌집행에 부가하는 가중적 제재인 보안처분의 경우는 사법작용으로써 결정되도록 함이 헌법 제12조 1항의 취지에 맞다. 세째, 처분의 결정을 사법부가 하게 하여도 처분집행의 효율성이 꼭 감소된다고는 할 수 없다. 법원의 처분여부의 판단을 위하여 행정청이 증거와 자료를 제공하게 함으로써 처분대상자의 위험성 판단이 좀더 엄밀화·과학화될 수 있으며 이는 처분의 남발을 막아 오히려 효율성을 증대시킬 수 있다. 독일의 경우 처분의 결정뿐만 아니라 보호관찰과 행장감독의 집행조차도 사법부가 담당하고 있음(독일형법 제56조d, 제58조a)을 참고할 필요가 있다.

) 이러한 이유로 보안관찰처분의 사법부 관할을 주장하는 견해로, 신양균, 형벌과 보안처분 -국가보안법과 보안관찰법을 생각한다-, 사상과 정책, 1989. 9., 40면.

) 같은 취지, 이승호, 보안관찰법 폐지론, 법과사회, 1992, 211면, 각주 7. 참조.

보안관찰처분을 행정청관할로 함이 옳다는 형사정책적 근거를 살펴보면, □처분결정의 전국적 통일성□을 위함이라고 한다. 그러나 처분결정이 각각의 피처우자에게 구체적으로 합당한가가 중요하지, 개별예방을 목적으로 하는 보안처분에 있어서 전국적 통일성이란 것을 추구할 이유는 없다고 본다. 또한 □보안관찰처분의 효율성□을 근거로 제시되기도 하나, 범죄의 수사와 예방을 담당하고 있는 기관이 보안관찰처분을 직접 집행하는 기관이면서 처분의 결정까지 스스로 담당하겠다는 것은 효율성을 넘어 지나친 집중이 아닌가 한다.

) 법무부장관, 보안관찰법 제2조등에 관한 위헌소원에 즈음하여 헌법재판소에 제출한 의견서, 제5면. □우리나라의 안보여건에 비추어 볼 때 간첩등 반국가사범에 대한 관리는 고도의 전문성과 통일성 및 정책적 판단이 요구되므로 일반 법원에서 하는 것보다는 전문가들의 지식과 경험을 활용할 수 있는 특별위원회의 심의를 거쳐 법무부장관이 통일적으로 결정토록 함이 타당하다는 견지에서 …□

) 법령은 보안관찰을 검사의 지휘아래 피처분자의 주소지 관할경찰서장을 비롯한 사법경찰관리가 수행하게 하고 있으며(법 제17조, 제19조, 제20조 및 영 제4조 참조), 실무상 경찰서 조사2계(구 공안과)의 담당업무로 행하고 있다.

비례성원칙

형벌은 책임주의에 의해 제한을 받지만 보안처분은 책임에 따른 제재가 아니므로 책임주의의 제한을 받지 않는다. 이에 보안처분에 있어서는 형벌에 대해 책임주의가 기능하는 바와 같은 역할을 하는 것이 바로 비례성의 원칙이다. 비례성원칙(Verh□ltnism□□igkeitsgrundsatz)은 보안처분의 목적과 그 목적을 실현하기 위해 투입하는 보안처분의 수단이 서로 비례관계에 있어야 한다는 원칙이다. 과잉금지원칙(□berma□verbot)라고도 한다. 독일형법 제62조는 □보안처분은 행위자에 의해 실행된 범죄행위, 그로부터 예견되는 범죄행위의 경중 및 행위자에 의해 야기된 위험성의 정도와 비례하지 않을 때는 이를 명하여서는 안된다.□고 하여 비례성원칙을 명문화하였다. 독일형법 제64조 2항이 □금단치료시설수용의 경우 처음부터 치료의 가망성이 없다고 인정되는 때는 이를 명하지 않는다□고 한 것이나 제65조 2항 2호가 □사회치료시설에의 수용은 … 그의 사회복귀를 위하여 적절한 때에 한하여 명한다□고 한 것도 비례성원칙의 표현이다. 우리 형법 및 형사특별법은 어디에도 보안처분의 비례성원칙을 명문화하고 있지는 않지만 이를 인정하는 것은 법치국가원리상 당연하다. 헌법재판소도 □보안처분은 대상자의 재범의 위험성을 교육, 개선을 통해 완화하여 사회방위를 도모하고자 하는 공공의 필요에서 그 대상자의 기본권을 제한하는 국가공권력의 행사이고, 한편, 국민의 기본권의 제한은 공공의 필요와 기본권제한 사이의 비례, 균형이 이루어져야 한다는 것이 헌법 제37조 제2항에 규정된 헌법상의 요청□이라고 하여 이를 인정하였다.

) Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1996, 804면.

) □Eine Ma□regel der Besserung und Sicherung darf nicht andgeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der vom T□ter begangenen und erwartenden Taten sowie zu dem Grad von ihm ausgehenden Gefahr au□er Verh□ltnis steht.□

) 헌법재판소 전원재판부, 1989.7.14. 88헌가5, 8, 89헌가44(병합), 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

원래 비례성원칙은 행정청의 재량권 행사의 한계를 정하는 것으로서 행정법의 기본원칙 중의 하나이다. 즉 공공복리의 필요성에 의해 국민의 재산, 자유, 권리를 침해할 경우에는 그 필요성과 침해 사이에 정당한 균형이 이루어져야 한다는 원칙이다. 이는 형법의 영역에서도 타당하다. 죄형법정주의와 독립되어 있는 원칙인가에 대해서는 이견이 있지만 죄형법정주의가 성립하기 이전의 lex talionis(눈에는 눈 이에는 이)로부터 근대형법에 이르기까지 형벌과 범죄와의 관계에서 늘 인정되어온 것이므로 이를 독립된 원칙으로 생각하는 것이 좋겠다. 보안처분은 형법의 영역에서 규율되는 것이지만 행정처분의 성질을 동시에 지니고 있으므로 비례성원칙이 적용되는 것은 더욱 당연한 것이라고 하겠다. 비례성원칙은 적합성(Geeignetheit)의 원칙, 필요성(Erforderlichkeit)의 원칙, 협의의 비례성원칙을 포함한다. 보안처분과 관련한 적합성의 원칙이란, 보안처분은 그것이 의도하고 있는 목적달성에 유용한 수단(taugliches Mittel)이라는 것이 인정되어야 한다는 것이다. 필요성의 원칙이란 독일연방헌법재판소에 의하면 □어떤 목적이 덜 침해적인 다른 방법에 의해서는 달성될 수 없을 때□를 의미하며, Lerche는 □가능한 여러 수단 중에서 오직 가장 적은 문제를 일으키는 수단이 선택되어지는 것□이라고 말한다. 이는 보안처분의 영역에서는 통상 보충성의 원칙(Subsidiarit□tgrundsatz)이라고 지칭되기도 한다.

) 堀內捷三, 均衡(比例)□原則□保安處分□限界, □□□□□, 1982. 8. No. 772. 41-43면; 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 135면 참조.

) BverfGE 49, 24(58); 38.281(302)

) Lerche, P., □berma□ und Verfassungsrecht, K□hn, 1961, 19면, 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 138면에서 재인용.

) 보충성원칙에 관해서는 Sch□nke-Schr□der, Strafgesetzbuch Kommentar, 24 Aufl., 1991, §68, 갓번호. 9. 참조. 독일형법은 제72조에서 이를 구체화하였다. 즉, 보안처분이 수개 경합할 때는 행위자에게 가장 부담이 경한 1개의 보안처분만을 과할 수 있도록 하였다.

그런데 협의의 비례성원칙, 즉 법익균형성은 보안처분과 관련하여 위험성 판단의 경험적인 판정의 근거를 제공하게 된다. 우리 법에는 이에 관한 명문의 근거가 없지만 독일 형법 제62조에 따르면 보안처분의 비례성 판단은 구체적으로 세가지 요소에 의하여 이루어진다. 즉 행위자가 범한 행위의 의의, 장래에 기대되는 행위의 의의, 행위자로부터 나오는 위험의 정도 등이다.

) G□nter Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtlichen Ma□regeln in der Krise?, Heidelberg: C. F. M□ller Juristischer Verlag, 1989, 36면.

) §62 Grundsatz der Verh□ltnism□□igkeit Eine Ma□regel der Besserung und Sicherung darf nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der vom T□ter begangenen und zu erwartenden Taten sowie zu dem Grad der von ihm ausgehenden Gefahr au□er Verh□ltnis steht.

) Sch□nke-Schr□der, Strafgesetzbuch Kommentar, 24 Aufl., 1991, §62, 갓번호 2. 참조.

첫째, □행위자가 행한 행위의 의의□는 보안처분의 전제가 되는 위법한 범죄행위의 의의를 말하는 것이다. 즉, 보안처분은 사전에 형사상의 범죄(적)행위가 있어야 하며, 그 범죄행위는 보안처분에 의하여 제거하고자 하는 행위자의 위험성을 징표하는 의의가 있어야 한다. 둘째, □장래에 기대되는 행위의 의미□는 장래에 범하게 될 위법행위의 의의를 말한다. 이는 중대한 위법행위(erhebliche rechtswidrige Tat)에 국한된다. 우리 법에는 무엇이 중대한 위법행위인가에 관한 기준이 되는 규정도 역시 마련되어 있지 않으나 독일형법은 제66조 1항 3호에서 □피해자에게 정신적·육체적으로 중대한 손해를 입히거나 경제적으로 중대한 손해를 입히는 행위□라고 예시하고 있음을 참고할 필요가 있다. 세째, □행위자로부터 나오는 위험의 정도□란 그 위험의 개연성(Wahrscheinlichkeit)을 말한다. 장래의 범죄행위는 확실한 정도에 이르지는 않더라도 고도의 개연성이 있는 것이어야 한다. 이상의 세가지 요건은 종합적으로 평가하여 보안처분에 의한 기본권 침해의 중대성과 비례관계에 있어야 한다.

) Sch□nke-Schr□der, Strafgesetzbuch Kommentar, 24 Aufl., 1991, §62, 갓번호 2. 참조.

보안처분에 대해 비례성원칙이 적용되는 범위에 관하여는 독일형법 제62조는 보안처분의 결정(die Anortnung einer Ma□regel der Besserung und Sicherung)이라고 표현하고 있으나 다수의 학설은 보안처분의 부과와 집행에 관한 결정과정이 모두 포함된다고 해석한다.

) Rudolphi, SK StGB, 6 Aufl., §62. 갓번호 4.; 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 139면; 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 87면 참조.

이러한 비례성원칙은 보안관찰법에 관하여 다음과 같은 해석상의 문제를 가지고 있다. 첫째, 보안관찰법은 보안관찰해당범죄를 전제요건으로 하고 있으나, 이는 처벌된 범죄로서, 보안관찰법이 새로 행한 미결범죄를 다시 요구하고 있지 않다는 점이 문제가 된다. 이로 인하여 보안관찰법은 범죄행위를 전제로 하지 않으므로 비례성원칙에 위배되는 부당한 입법이라고 볼 가능성이 있다. 혹은 보안관찰해당범죄는 과거의 범죄행위로서, 과거의 범죄행위의 존재라는 요건은 충족될 수 있으나 이미 처벌되었음으로 인해 보안관찰처분은 이중처벌이 된다고 파악될 여지도 있다. 둘째, 보안관찰법상 보안관찰처분은 무제한 갱신이 가능한 처분으로서, 종신의 처분의 가능성이 비례성원칙에 반하며 또한 인간존엄에 위배되는 소지가 있다. 상한기간의 절대적 부정기의 문제는 비례성 특히 적합성의 원칙과 관련된 문제를 낳는다.

) 이러한 주장으로, 이재상, 형법총론, 박영사, 1996. 552면.

) 사회보호법상 치료감호의 상한기한이 정해지지 않은 점도 문제이다. 치료감호는 독일과 우리나라에서는 상한기한을 두고 있지 않으나 치료감호를 절대적 부정기로 하는 것이 각국의 일반적인 태도는 아니며, 그 부당성에 대한 비판도 끊이지 않고 있다. 독일형법의 경우는 최소한 치료가능성이 없을 때는 선고할 수 없도록 되어있는데 반해 우리 사회보호법은 치료가능성여부와 관계없이 선고하게 하고 있는 점도 또 하나의 문제점이다.

이중처벌금지의 원칙

우리 헌법 제13조 1항 후단은 □동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다□고 하여 이중처벌금지의 원칙을 천명하고 있다. 이중처벌금지의 원칙은 한번 형사판결이 확정되어 기판력(旣判力)이 발생하면 같은 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 원칙이다. 이중처벌금지의 원칙은 법치국가원리의 중요한 내용으로 간주되는 법적안정성과 신뢰의 보호에 바탕을 둔 일사부재리(一事不再理)의 원칙이 특별히 국가의 형벌권을 기속하는 원리로 구체화된 것으로, 영미법계에서는 적법절차원리의 일내용으로 이중위험의 금지원칙을 가지고 있다. 이중처벌금지의 원칙에 따라서 우리 형사법은 확정판결이 있은 때는 면소의 선고를 하게 하고(형사소송법 제326조 1호), 유죄의 확정판결에 대한 재심은 선고받은 자의 이익을 위해서만 가능하도록 하고 있다.(동법 제420조) 다만 판결선고후 누범임이 발각된 때는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정하게 한 형법 제36조의 규정은 피고인의 이익을 위한 범위에서는 문제가 되지 않으나 그렇게 함이 피고인에게 불이익한 결과가 될 때는 이중처벌금지의 원칙에 위반되는 위헌적 규정이라는 주장도 있다.

) 허영, 한국헌법론, 박영사, 1991, 346면.

) 이재상, 형법총론, 박영사, 1993, 420-421면.

이러한 이중처벌금지의 원칙은 우리의 기존의 보안처분 관념과 근본적으로 대립하는 것으로 보인다. 보안처분을 형벌에 대해 병과 혹은 누적하도록 하는 나라, 또는 그러한 개별적인 보안처분 법률에 있어서는 형벌과 보안처분을 별도로 선고 혹은 집행하도록 하고 있기 때문에 이중처벌의 문제가 논란이 되지 않을 수 없다. 우리 대법원과 헌법재판소 역시 이를 다룬 적이 있는데, 일관된 입장은 보안처분은 형벌과 목적과 기능이 달라 이중처벌이 되지 않는다는 것이다. 이러한 확고한 태도의 배경에는 보안처분과 형벌을 전통적인 이원주의적 시각에서 구별하려는 경향 및 보안처분제도의 계수 자체가 형벌에 병과하려는 기도에서 비롯되었다는 입법사적 사실이 존재한다.

) 관련 판결은 이 논문 36면이하에서도 소개했다.

그런데 이같은 판단은 논쟁의 여지가 있다. 먼저, 이원주의를 이론적 기반으로 하여 이중처벌금지의 원칙의 적용을 배제하려는 시도는 재고될 필요가 있다. 이원주의라 불리는 타국의 법체계들은 모두 같지도 않고 고정불변한 것도 아니다. 그리고 이원주의 이론을 유지하면서도 이중처벌금지의 원칙을 적용하는 것이 반드시 불가능한 것도 아니다. 이원주의 체계에서도 형벌과 보안처분을 병과하지 않고 형벌을 보안처분으로 대체하여 부과하는 대체주의적 방법이 도입되는 현상을 보아도 알 수 있다. 보안감호의 경우 독일 구형법은 제42조a에서 □필요하면 형벌이외에 보안감호를 선고할 수 있다□고만 규정하고 있었는데, 이는 이중처벌금지원칙에 위배되는 점, 보안감호가 형사정책적으로 꼭 필요한 수단은 아니라는 점 등의 비판을 받았다. 결국 제1차개정형법(1970. 4. 1.)은 구형법의 상습범 가중규정(제20조a)은 폐지하고, 보안감호는 존치시키되 그 요건을 극히 엄격화하고 기간의 상한, 석방에 관한 규정을 추가함으로써 타협을 보았다.

) 이 논문 34면이하 참조.

) 이 논문 35-36면 참조.

) 손동권, 독일의 보안감호제도에 관한 연구, 법무부, 외국의 보호처분제도 연구(법무자료 167집), 39-41면 참조.

다음으로, 아래의 판례를 비교사례로 삼아 살펴보면 형벌과 보안처분의 이중처벌성을 인정할 수 있는 근거를 찾을 수 있다. 과거 헌법재판소는 구건축법상 과태료부과의 이중처벌성 여부에 대한 판결에서 □헌법 제13조 제1항에서 말하는 처벌은 원칙으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 처벌에 포함시킬 수는 없다□고 하면서도 □행정질서벌로서의 과태료는 행정상 의무의 위반에 대하여 국가가 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서 형벌(특히 행정형벌)과 목적·기능이 중복되는 면이 없지 않다□고 하였다. 즉, □동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다.□고 하여 형벌과 과태로 간에 목적·기능상 동일성이 있어 이중처벌금지 위반의 여지가 있음을 인정하였다. 다만 이 판결에서 결국 이중처벌성이 부인된 근거는 □당국의 허가없는 건축행위□와 □위법건축물에 대한 시정명령에 대한 의무불이행행위□가 서로 사실관계를 달리하는 두 개의 행위라는 점에서 각각 형사처벌 및 과태료부과의 대상 행위가 된다는 것이었다.

) 1994. 6. 30. 92헌바38 전원재판부, 헌법재판소공보 제6권 1호, 169면.

요컨대 □과태료는 행정상 의무위반에 대한 국가의 일반통치권에 기한 제재로서 형벌과 목적·기능상 중복되므로 □형벌과 과태료가 동일한 행위를 대상으로 할 경우는 이중처벌이 된다는 것이다. 그렇다면 보안처분이 범죄행위에 대한 국가의 일반통치권에 기한 제재인 점을 인정하는 한 그 특별예방적 특수성에도 불구하고 형벌과 목적·기능상 중복된다고 하지 않을 수 없으므로 두 제재가 동일한 행위를 대상으로 하는 한 마찬가지로 이중처벌이 된다고 판단하여야 한다. 이중처벌금지원칙은 원칙적으로 보안처분에도 적용되어야 할 것이다.

) 같은 취지, 신양균, 형벌과 보안처분 -국가보안법과 보안관찰법을 생각한다-, 사상과 정책, 1989. 9., 31면; 정영석, 형사정책, 법문사, 1989, 289면; 차상근, 사회안전법의 제문제, 대한변호사협회지, 1987. 9., 37면; 이상수의원 외 163인이 발의한 사회안전법 폐지법률안, 제144회국회 법률개폐특위 회의록, 11호, 1988. 11. 5면; 당시 국회 법률개폐특별위원회는 3개 법률안을 제1심사소위원회에서 심사하게 하였고 그 결과물이 여야단일안인 현행 보안관찰법이다. 이 소위원회는 합의 내용보고 중에서 □현행 사회안전법상의 보안감호와 주거제한제도는 헌법의 일사부재리원칙에 위배되□는 등의 이유로 폐지한다고 밝혔다.(위 회의록, 16호)

기타 원칙들

□의심스러울 때는 피고인에게 유리하게□(in dubio pro reo)의 원칙

□in dubio pro reo□의 원칙은 원래 사실인정을 위하여 그 진위 내지 존부가 불명할 경우에 적용되는 증거법상의 원칙이다. 이 원칙이 장래의 위험성 판단의 문제에서도 적용되는 것인지가 문제가 된다. 독일 형사법은 보안처분상의 위험성 판단의 문제에 대해서도 이 법칙이 적용되어야 할 것으로 결론짓고 있다. 즉, 첫째로, 보안처분은 책임능력, 위법행위 등의 사실적인 것을 전제조건으로 하고 있는데 이러한 사실에 의심이 있는 경우에는 과형에서 그 전제되는 사실에 의심이 있는 경우와 마찬가지로 □in dubio□원칙이 적용된다고 본다. 보안처분 역시 형벌과 마찬가지로 해악적 성격을 갖기 때문에 사실적 요건에 대해서는 형벌과 동일한 원칙을 적용하여야 하기 때문이다. 둘째로, 장래의 위험성의 판단에 있어서도 고도의 중대한 가능성(gesteigert, □berwiegend M□glichkeit, 즉, 개연성, Wahrscheinlichkeit)이 보안처분행사의 한계로 기능하는데, 법관이 장래의 법위반행위의 가능성에 대한 심증은 있으나 개연성에 대한 심증이 없는 때는 보안처분을 과할 수 없다고 해야한다.

) Rudolphi, SK StGB, 6 Auflage, 1993, §61, 갓번호 9. 참조.

다만 처분의 해소결정에서는 문제, 독일에서는 □의심스러울 때는 피고인의 불이익으로□의 원칙이 적용된다는 것이 통설이자 판례라고 한다. 석방 내지 중지의 전제조건에서는 선고에서 확인된 행위자의 위험성이 제거되었거나 현저히 감소되었다는 것을 확실하게 하여야 한다는 것이다. 이것이 확인되지 않는 한 법적으로는 그 집행의 해소가 불가능하다는 것이 논리적이라고 보고 있다. 즉, 처분해소결정에서는 법관이 법률상 필요로 하는 □위험성의 제거, 감소□라는 유리한 예측이 의심 없이 확정되어야 석방한다고 하여야 처분결정시에 행위자의 위험성이 법관의 확신에까지 증명되어야 한다는 태도와 조화된다고 한다. 소위 진실불명의 경우에는 피고인에 불이익하게 된다는 것이다. 유력한 소수설은 석방결정시에도 □의심스러우면 피고인의 이익으로□의 원칙을 승인해야 한다고 해석하고 있다.

) Stree, In dubio pro reo 107-108면, 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 142면에서 재인용.

) 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 142면이하 참조.

불이익변경금지의 원칙

불이익변경금지의 원칙(reformatio in peinus)은 우리 형사소송법 제368조, 제396조 2항, 제439조에서 명시하고 있는 것으로, 형사절차에서 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여 상소심이 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다. 이 원칙은 독일, 일본 등 대륙법계 형사소송법의 기본원칙으로 채택되어 있으며, 미국법에서는 원칙적으로 헌법상 적법절차(due process of law)의 일내용으로 취급되고 있다.

) 신동운, 형사소송법(초판), 법문사, 1993, 814면이하 참조.

독일형법의 해석으로는 불이익변경금지(Verbot der Schlechterstellung)는 원칙적으로 보안처분 일반에 대하여도 적용된다. 다만 독일형사소송법 제331조 2항은 □정신병원감호와 금단치료시설감호의 수용명령에는 제2항(불이익변경금지의 원칙)의 규정이 적용되지 않는다□고 명시하고 있다. 이에 따라 보안감호(Sicherungsverwahrung)를 이상의 치료감호들로 변경하는 것은 허용되지만 그 반대로는 허용되지 않는다고 보고 있다.

) BGH 5 168

) BGH 25 38

우리 법의 해석에 있어서도 불이익변경금지는 보안처분에도 적용되는 것으로 봄이 타당하다고 본다. 특히 사회보호법의 경우는 별도의 절차규정을 갖고 있으되, 이 법상 판결은 원칙적으로 피고사건과 동시에 선고되고(동법 제20조 2항), 또 피고사건의 판결에 대해 상소가 있는 때는 감호청구사건의 판결에 대해서도 상소가 있는 것으로 보는 점(동법 제20조 8항)에 비추어 불이익변경금지의 원칙이 이 경우 적용되어야 한다는 제시되고 있다. 그러나 치료감호처분은 성질상 치료에 중점을 둔 처분이라는 점에서나 피치료감호자가 감호의 필요가 없을 정도로 치유되어 사회보호위원회의 종료결정을 받을 때까지 처분이 계속되는 점에서나(동법 제9조 2항) 불이익변경금지의 원칙은 적용의 여지가 없다고 해석되고 있고, 다만 1심에서 치료감호만 선고된 사건에 대해 항소심이 징역형을 선고하는 것을 불이익 변경으로 본 판례가 있다.

) 같은 취지, 신동운, 형사소송법(초판), 법문사, 1993, 821면; 이재상, 형사소송법(중판), 박영사, 1997, 653면.

) 신동운, 형사소송법(초판), 법문사, 1993, 821-822면.

) 신동운, 형사소송법(초판), 법문사, 1993, 821면; 이재상, 형사소송법(중판), 박영사, 1997, 653면.

) 大判 1983. 6. 14, 83도765, 법원공보 709호, 1120면.

이상과 같이 볼 때 보안관찰법과 같이 절차규정에 형사소송법의 준용을 지시하는 규정이 없는 경우에도 불이익변경금지의 원칙은 적용되는 것으로 봄이 타당하다. 그러나 이를 원칙으로 인정한다 하더라도 보안처분간에, 혹은 여타 형벌과의 관계에서 불이익의 순위를 정하는 것이 또다른 문제로 남게될 것이다.

제 4 장 현행 보안관찰법의 해석 및 운영실태

보안관찰처분의 요건 및 절차상의 문제

보안관찰처분의 요건 및 절차의 해석

보안관찰처분대상자

보안관찰법상 보안관찰처분을 내리기 위해서는 위험성 유무의 판단 이전에 처분을 받을 자가 일정한 요건을 갖추고 있어야 한다. 보안관찰법은 제3조에서 □보안관찰처분대상자□를 □보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자□로 규정하고 있다. 보안관찰법상 처분대상자는 장차 보안관찰처분을 받을 수 있는 지위에 있을 뿐 아니라 이 법의 규정(제6조 등)에 의해 이미 일정한 의무를 지게된다. 이는 다른 법에서는 찾아보기 힘든 보안관찰법만의 특색이기도 하다.

보안관찰해당범죄를 범했을 것

보안관찰처분대상자는 먼저 보안관찰해당범죄를 범하였어야 한다. 보안관찰해당범죄는 다음과 같다.(법 제2조)

형법상 : 내란목적살인죄(제88조) 및 이 죄의 미수죄(제89조), 예비죄, 음모죄, 선동죄, 선전죄(제90조). 외환유치죄(제92조), 여적죄(제93조), 모병이적죄(제94조), 시설제공이적죄(제95조), 시설파괴이적죄(제96조), 물건제공이적죄(제97조), 간첩죄(제98조) 및 이상 죄의 미수죄(제100조), 예비죄, 음모죄, 선동죄, 선전죄(제101조).

군형법상 : 반란죄(제5조), 반란목적 군용물탈취죄(제6조), 및 이상 죄의 미수죄(제7조), 예비죄, 음모죄, 선동죄, 선전죄(제8조). 이적목적의 반란불보고죄(제9조 2항). 군수 및 군용시설제공 이적죄(제11조), 군용시설등 파괴이적죄(제12조), 간첩죄(제13조), 일반이적죄(제14조) 및 이상 죄의 미수죄(제15조), 예비죄, 음모죄, 선동죄, 선전죄(제16조).

국가보안법상 : 반국가단체 목적수행죄(제4조), 및 이 죄의 미수죄, 예비죄, 음모죄. 반국가단체 자진지원죄(제5조 1항, 그 중 제4조 1항 6호 해당행위, 즉 선전, 선동, 허위사실날조유포 행위는 제외), 반국가단체 금품수수죄(제5조 2항) 및 이상 죄의 미수죄(제5조 3항), 예비죄, 음모죄(제5조 4항). 반국가단체 잠입탈출죄(제6조 1, 2항) 및 이 죄의 미수죄(제6조 4항), 예비죄, 음모죄(제6조 5항). 편의제공죄 중 총포, 탄약, 화약 기타 무기를 제공한 죄(제9조 1항). 이 죄의 미수죄(제9조 3항), 예비죄, 음모죄(제9조 4항).

부칙 제2조 2호에 열거된 바 폐지법률중 : 구형법(1912. 4. 1. ∼ 1953. 10. 2) 제81조 내지 제85조, 제87조(제86조의 미수죄 제외), 제88조(제86조에 해당하는 죄 제외). 구비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령(1950. 6. 25. ∼ 1960. 10. 12) 제3조 내지 제5조. 구국가보안법 (법률 제10호, 1948. -12. 1. -∼ 1957. 12. 25) 제1조 내지 제4조. 구국가보안법 (법률 제85호, 1949. 12. 19. ∼ 1957. 12. 25) 제1조 내지 제5조. 구국가보안법 (법률 제500호, 1957. 12. 26. ∼ 1960. 6. 9) 제6조 내지 제20조(제17조 4항은 제외), 제21조 1항, 제25조, 제28조(제17조 4항, 제21조 2항 내지 4항의 예비, 음모, 미수범은 제외). 구국가보안법 (법률 제549호, 1981. 1. 1. ∼ 1991. 5. 30) 제2조 내지 제8조(제1조의 미수범, 예비, 음모 및 제5조 2항의 예비, 음모는 제외). 반공법 (법률 643호, 1961. 7. 3. ∼ 1980. 12. 30) 제6조, 제7조. 구국방경비법 (1948. 8. 4. ∼ 1962. 1. 19) 제32조, 제33조. 구해안경비법 (1948. 8. 4. ∼ 1962. 1. 19) 제8조의2, 제9조.

해당범죄를 범한 시기에 관해서는 부칙 제2조 1호가 □이 법 시행당시 법 제3조에 해당하는 자□를 보안관찰법 적용에 있어서 보안관찰처분대상자로 포함시키고 있다. 따라서 법 제3조에서 열거한 형법, 군형법, 국가보안법의 각조의 해당범죄(위 □를 제외한 모든 범죄)를 범한 시기는 법 시행일(1989. 9. 17.) 이전이든 이후든 불문한다.

그런데 보안관찰법 제정 이후 국가보안법의 일부 조항이 개정 내지 폐지(1991. 5. 31.)되었다. 즉, 보안관찰법 제정당시 보안관찰해당범죄로 분류되었던 국가보안법 제4조중 제1항 6호는 개정, 제5조중 2항은 개정, 5항은 삭제, 제6조중 3항은 삭제, 1, 4, 6항은 개정, 제7조중 2항은 삭제, 7항은 개정되었다. 이에 즈음하여 보안관찰법 부칙이 다시 추가(1991. 11. 22.)되었다. 부칙②는 개정전 국가보안법의 위반행위로 인하여 보안관찰처분대상자가 된 자들 중 그 위반행위가 개정후 국가보안법상 불가벌인 경우에는 보안관찰처분대상에서 제외하였다. 이는 1991. 5. 31.의 국가보안법의 개정이 헌법재판소의 위헌판결에 뒤따른 것으로서, 위헌인 형사처벌조항이 원칙적으로 소급적 무효가 되는 것(헌법재판소법 제47조 2항)과 발맞추어 보안관찰법도 적용대상행위가 원인무효인 만큼 소급적으로 폐지한 것으로 보인다.

보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 형기합계가 3년이상일 것

보안관찰해당범죄로 금고이상의 형의 선고를 받았거나, 보안관찰해당범죄 외에 경합된 범죄와 함께 금고 이상의 형의 선고를 받았을 것이 요구된다. 여기서 경합범은 형법 제37조의 경합범을 말하는 것으로 사전적 경합과 사후적 경합을 모두 포함한다. 금고이상의 형의 선고를 받았을 것이 요구되므로, 무죄판결은 말할 것도 없고 불기소처분, 공소기각, 면소의 판결을 받은 경우에는 보안관찰처분대상자가 되지 않는다. 또한 유죄의 판결이어야 하므로 형의 확정이 없이는 대상자가 되지 아니한다.

또한 형기합계가 3년이상이어야 한다. 이는 구사회안전법이 형기의 하한을 정하지 않고 금고이상의 형의 선고를 받은 것만을 요건으로 하였음에 비해 요건이 강화된 것이다. 그러나 구사회안전법이 다른 범죄와의 경합을 고려하지 않고 보안관찰해당범죄에 국한하였음에 비해 범죄의 경합의 경우를 포함시킨 것은 균형을 맞추기 위한 처사로 보인다.

형의 집행을 받은 사실이 있을 것

형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있어야 한다. 따라서 3년이상의 금고를 선고받았다 하더라도 집행유예, 선고유예, 형의 면제선고를 받은 자는 실형을 받지 않았으므로 보안관찰처분대상자가 아니다. 형의 실효선고를 받은 경우는 형의 실효선고가 재판의 효력은 상실케 하나 형을 집행받은 사실을 없애지는 못하므로 보안관찰처분대상자에 포함된다고 보아야 한다. 일부의 집행을 받은 사실만 있으면 보안관찰처분대상자가 되므로 아직 형의 집행을 받고 있는 자도 대상자에 포함된다.

) 이진우, 사회안전법강해, 법문사, 1975, 89면.

보안관찰처분의 결정

조사

검사는 보안관찰처분의 청구를 위하여 필요한 때는 보안관찰처분대상자, 청구의 원인이 되는 사실과 보안관찰처분을 필요로 하는 자료를 조사할 수 있다.(법 제9조) 또한 조사를 위하여 필요한 경우에는 다음과 같은 조치를 할 수 있다.(영 제13조)

1. 보안관찰처분대상자 또는 그 관계인에 대한 출석요구, 자료제출 요구. 2. 감정·통역이나 번역의 위촉. 3. 공무소 기타 공·사단체에 대한 조회와 자료제출 요구.

조사는 검사 뿐 아니라 사법경찰관리와 특별사법경찰관리도 할 수 있다. 이 경우 사법경찰관리 등은 검사의 지휘를 받아야 한다. 이때 조사 권한의 내용은 검사의 경우와 같다.

청구

보안관찰처분의 청구는 검사가 행한다.(법 제7조) 청구의 방법은 검사가 보안관찰처분청구서를 법무부장관에게 제출하는 것이다. 처분청구서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.(법 제8조 1, 2항) 1. 보안관찰처분을 청구받은 자(피청구자)의 성명 기타 피청구자를 특정할 수 있는 사항. 2. 청구의 원인이 되는 사실. 3. 기타 대통령령으로 정하는 사항.

) 시행령 제12조는 기타 사항으로서 청구연월일의 기재 및 검사의 서명, 날인을 요구하고, 그외 법 제20조 3항에 의해 피청구자에게 거소제공이 된 경우 거소제공의 결정연월일 및 제공된 사회복지시설 등의 명칭과 소재지를 함께 기재하도록 하고 있다.

검사는 처분청구서 외에 청구의 원인이 되는 사실의 증명을 위한 자료와 의견서를 첨부하여야 한다.(법 제8조 3항) 검사가 보안관찰처분청구를 한 때는 지체없이 처분청구서등본을 피청구자에게 송달하여야 한다. 이 경우 송달은 민사소송법중 송달에 관한 규정이 준용되어(법 제8조 4항) 민법의 수신주의(受信主義)와 달리 발신주의(發信主義)가 적용된다.

심사

법무부장관은 검사가 제출한 처분청구서와 자료에 의하여 청구된 사안을 심사한다. 법무부장관은 심사를 위하여 필요한 때는 법무부소속공무원으로 하여금 조사(調査)하게 할 수 있다. 조사의 명을 받은 공무원은 다음과 같은 권한을 갖는다.(법 제10조 1, 2, 3항) 1. 피청구자 기타 관계인의 소환·심문·조사. 2. 국가기관 기타 공·사단체에의 조회 및 관계자료의 제출요구.

법무부장관은 보안관찰처분 등의 결정의 신청을 받은 때는 이를 심사한 후 지체없이 위원회에 그 사안을 회부하여야 한다.(영 제 15조 1항) 일반적인 심사기간의 제한은 없다.

보안관찰처분심의위원회의 심의·의결

보안관찰처분의 결정을 위해서는 보안관찰처분심의위원회의 심의와 의결을 거쳐야한다. 보안관찰처분심의위원회는 보안관찰법이 보안관찰처분과 관련된 사안의 심의·의결을 위해 법무부 아래 설치하도록 한 기관으로, 위원장은 법무부차관이 맡고 그외 6인의 위원을 더 두게 하고 있다. 위원은 학식과 덕망이 있는 자로, 그 과반수는 변호사의 자격이 있는 자여야 한다. 위원회는 보안관찰처분의 결정뿐만 아니라 그 기각의 결정, 보안관찰처분의 면제 또는 그 취소결정, 보안관찰처분의 취소 또는 기간의 갱신 결정 등을 심의·의결한다.(법 제 12조 1항 내지 9항)

위원회의 회의는 위원장을 포함한 재적 과반수의 출석으로 개의하고 출석 과반수의 찬성으로 의결한다.(법 제12조 10항) 위원회는 심의·의결의 결과를 위원장과 출석위원 전원이 서명·날인한 문서로써 법무부장관에게 통보하여야 한다.(영 제15조 2항)

결정, 취소

결정은 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐서 법무부장관이 행한다. 보안관찰처분과 관련된 모든 결정은 그와 같은 절차를 거쳐 이루어진다.(법 제14조 1항) 법무부장관은 위원회의 의결과 다른 결정을 할 수 없고 다만 보안관찰처분대상자에 대하여 위원회의 의결보다 유리한 결정을 할 수는 있다.(법 제14조 2항) 법무부장관의 결정은 이유를 붙이고 법무부장관이 기명·날인하는 문서로써 하여야 한다.(법 제15조 2항) 보안관찰처분에 관한 결정의 고지는 검사가 피청구자 또는 신청인에게 결정서 등본을 송달하는 방법으로 한다. (법 제17조 2항, 영 제21조)

취소의 청구, 심사, 결정은 보안관찰처분청구 및 심사·결정에 관한 규정이 준용된다.(법 제16조) 이때 시행령상의 규정 역시 함께 준용되는 것으로 보아야 할 것이다.

기간 및 갱신

보안관찰처분의 기간은 2년이다.(법 제5조 1항) 즉 보안관찰처분에 관한 결정의 고지가 있은 때부터 2년간이다. 기간중 결정이 취소되거나 2년의 기간이 경과하면 자동적으로 보안관찰처분은 종료하고, 피처분자는 보안관찰처분대상자의 지위로 돌아가게 된다. 보안관찰처분은 갱신이 가능하다. 법무부장관은 검사의 청구가 있는 때는 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있다.(법 제5조 2항) 갱신의 결정은 보안관찰처분청구 및 심사·결정에 관한 규정이 준용된다.(법 제16조 3항)

) 보안관찰처분이 종료됨으로써 대상자의 지위로 복귀한 자는 법 제6조 2항의 □변동사항 신고□의무를 여전히 부담한다. 이 의무는 사망시까지 영구적이다. 이를 이행하지 않을 경우 법 제27조 2항에 의한 처벌을 받게됨은 물론이다.

피청구자의 권리

피청구자는 검사로부터 처분청구서등본을 송달받을 권리(법 제 8조 4항), 처분청구서등본을 송달받은 날부터 7일이내에 법무부장관 또는 위원회에 서면으로 자기에게 이익된 사실을 진술하고 자료를 제출할 권리(법 제 13조 1항), 보안관찰처분결정을 고지(등본을 송달)받을 권리(법 제17조 2항, 영 제21조)가 있다.

보안관찰처분의 면제

보안관찰처분 대상자중 일정한 요건을 갖춘 자에게는 보안관찰처분을 하지 아니하는 결정, 즉 보안관찰처분을 하지 않겠다는 결정을 할 수 있다. 면제결정을 받지 않은 채 보안관찰처분이 아직 내려지지 않은 상태와는 피처분자의 지위가 발생하지 않는 점에서는 같지만 면제결정을 받은 경우에는 보안관찰처분대상자로서의 지위마저도 벗게 된다는 점에서 차이가 있다. 또한 보안관찰처분이 내려지지 않은 기간 동안에는 검사는 언제든지 보안관찰처분을 법무부장관에게 청구할 수 있지만 면제결정이 내려져 있다면 검사는 먼저 면제결정의 취소를 청구한 연후에 보안관찰처분을 청구할 수 있게 된다. 그러나 면제결정의 취소제도로 인하여 한번 보안관찰처분대상자의 지위에 있었던 자는 면제결정을 받더라도 언제든지 면제결정이 취소되어 보안관찰처분을 받게되는 위험에 있기 때문에 면제결정은 확정적인 지위변경을 가져오는 것이 아니다. 다만 보안관찰대상자에게 변경사항이 없는 한 향후 보안관찰처분을 하지 않겠다는 약속을 하여주고 반대급부적으로 보안관찰대상자에게 일정한 면제요건을 갖추어올 것을 유도하는 의의를 갖고 있다고 볼 수 있다. 또한 면제결정제도는 보안관찰대상자를 평생동안 관리하여야 하는 경찰사무의 부담을 덜어주는 데도 기능할 것이다.

) 보안관찰법 제11조 6항, □보안관찰처분의 면제결정을 받은 자는 그때부터 이 법에 의한 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자로서의 의무를 면한다.□

요건

보안관찰처분의 면제결정을 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 1. 준법정신이 확립되어 있을 것. 2. 일정한 주거와 생업이 있을 것. 3. 대통령령이 정하는 신원보증이 있을 것 (법 제11조 1항)

면제결정 절차

검사의 신청에 의한 면제결정

검사는 위 세가지 요건 중 1과 2의 요건을 갖춘 보안관찰처분 대상자 중에서 그 정상을 참작하여 위험성이 없다고 인정되는 때는 법무부장관에게 면제결정을 청구할 수 있다.(법 제 11조 3항) 면제결정과 면제결정청구, 면제결정취소청구 및 그 결정에 대하여는 보안관찰처분청구 및 심사결정에 관한 규정을 준용한다.(법 제11조 5항) 면제결정 역시 보안관찰처분심의위원회의 심의와 의결을 거친다.(제12조 9항)

보안관찰처분대상자의 신청에 의한 면제결정

보안관찰처분대상자는 위 세가지 면제요건(법 제11조 1항)을 갖추었을 때는 면제결정을 신청할 수 있다. (법 제11조 2항) 신청 방법은 관할 경찰서장에게 다음의 서류를 첨부한 신청서를 제출하는 것이다.(영 제14조 1항)

1. 법령을 준수할 것을 맹세하는 서약서. 2. 주민등록표 등본 기타 주거가 일정함을 인정할 수 있는 서류. 3. 재직증명서 기타 생업이 일정함을 인정할 수 있는 서류. 4. 2인이상의 신원보증인의 신원보증서

이때도 면제결정과 면제결정청구, 면제결정취소청구 및 그 결정에 대하여는 보안관찰처분청구 및 심사결정에 관한 규정을 준용한다.(법 제11조 5항) 보안관찰처분심의위원회의 심의와 의결을 거친다.(제 12조 9항)

) 시행령은 보안관찰처분 면제 신청시 □법령을 준수할 것을 맹세하는 서약서□, 이른바 준법서약서를 제출하도록 요구하고 있다. 이는 과잉금지원칙 및 위임한계와 관련된 문제를 낳는다. 준법서약서요건은 첫째, 준법의무는 도덕적 의무, 즉 법 밖의 의무이다. 이를 제출하지 않았다는 이유로 면제신청을 기각하는 것은 도덕적 의무를 법적 의무로 의제하는 것이며, 국가의 중립성 요구에 반한다고 하지 않을 수 없다. 둘째, 준법의무를 법상의 의무라 할지라도 사상범에게 이를 서약케하는 것은 실질적으로 사상전향서의 제출을 강제하는 것과 동일한 의미로서 양심추지의 금지원칙에 위배된다. 세째, 준법서약서는 다른 일반범에게는 요구되지 않을 뿐 아니라 범죄자 외 공직취임자, 군인, 경찰, 교육자 등 어떠한 계급·계층에 대해서도 강제되지 않는 사항으로서 보안관찰처분대상자 및 피처분자에게만 이를 요구하는 것은 평등권의 침해이다. 덧붙여, 시행령의 이 규정은 본법의 위임이 없는 새로운 의무의 창설로서, 위임한계를 일탈한 것으로 무효이다.

보안관찰처분의 요건 및 절차상의 쟁점 고찰

보안관찰해당범죄와 소급효

위에서 본 바와 같이 부칙 제2조 2호는 이미 오래전 폐지된 법률상의 범죄를 보안관찰해당범죄로 규정하고 있다. 그런데 이는 1991. 11. 22.의 부칙 추가에 의해 1991년의 국가보안법 개정시 폐지된 처벌규정의 경우 보안관찰해당범죄 목록에서 제외된 사실과 균형을 잃고 있다. 1991년에 폐지된 국가보안법 조항은 헌법재판소에 의해 위헌성이 명백해진 범죄규정이지만 부칙 제2조 2호에 열거된 수십년 전의 범죄들은 그 위헌성 여부에 관해 공식적인 판단이 없다는 차이가 있음은 부인할 수 없다. 그러나 부칙 제2조 2호의 법률들은 전시(戰時) 법률로서 법률적 명확성, 선고시 재판절차 준수여부가 의심스러우며, 특히 구국방경비법의 경우는 당시 법률제정절차상 요구된 국회의결 없이 미군정이 불법적으로 선포한 법률로 위헌시비가 있는 법인 점 등을 미루어 이미 오래전에 폐지된 법률에 의해 처벌된 자들을 대상으로 보안관찰을 부과하는 것은 문제가 있다.

부칙 제2조 2항의 법률규정들의 구체적 타당성뿐만 아니라 그들 법이 보안관찰법 제정공포 이전의 법률인 점을 볼 때 소급처벌이 된다. 보안관찰법이라고 하여 소급처벌금지원칙의 적용을 피할 예외가 될 수는 없다.

) 같은 취지, 정진홍, 인신의 자유보장에 있어서의 적법절차에 관한 연구 -미국의 판례분석을 통한 그 적용실태와 법리해석을 중심으로-, 한양대 박사학위논문, 1993, 339면; 배종대, 사회안전법 및 보안관찰법에 대한 비판적 고찰, 법과 사회, 1989(창간호), 44면.

보안관찰처분□대상자□제도의 비례원칙위반성

보안관찰법은 다른 보안처분법들과 달리 □보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자□(법 제3조)이기만 하면 일단 보안관찰대상자로 규정하고, 보안관찰대상자에게는 재범의 위험성 판단 없이도 법 제6조의 신고를 이행할 의무를 부담하게 하고, 이를 불이행할 경우 법 제27조 2항에 따라 처벌한다. 이러한 보안관찰처분대상자제도는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 개별예방(Individualpr□vention)이라는 보안처분 본질에 비추어 재범위험성이 없는 자를 포함한 일반적 보안처분부과는 목적-수단 적합성이 없다. 둘째, 보안처분을 위한 위험성 판단은 사법부의 고유한 재량권한으로, 대상자제도는 법규로써 이를 박탈함으로써 국민의 법원에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 소지가 있다. 물론 이는 보안관찰법상 결정 일반이 행정부관할로 규정되어 있는 점과 동일한 비판선상에 놓인 문제이다. 세째, 이 의무는 보안관찰처분대상자가 법 제11조에 의한 면제결정을 받지 않는 한 평생토록 부과되는 것으로서, 결코 경미한 의무부과라 할 수 없다. 형기 합계 3년에 그치는 단 한 번의 범죄행위로 형벌의 집행 외에 그같은 의무를 부과하는 것은 기본권의 필요최소한의 침해원칙(비례원칙, 그 중에서 최소침해의 원칙)에 위배될 소지가 있다.

) 이 논문 70-71면 참조.

) 관련 헌법재판소 판례는 이 논문 66면을 참조.

보안관찰처분의 행정관할의 사법부관할원칙 위반성

보안관찰처분의 결정기관의 문제는 국가기관간의 권한 배분, 효과적인 처분집행, 대상자의 기본권보장 등의 문제와 얽혀 있어서 보안관찰처분에 관한 논쟁 중에서 이중처벌금지원칙과 관련된 논의와 더불어 가장 중요한 문제지점 중의 하나라고 하겠다.

국내의 논의 現況

보안관찰처분의 행정부관할을 주장하는 입장

검찰 실무계의 시각은 보안처분을 행정처분으로 보는 데서 일단 보안관찰처분의 행정부관할의 정당성을 인정한다. 즉 우리나라는 형벌과 보안처분의 본질적인 차이를 인정하는 이원주의의 입장에 있다는 이유로 보안처분을 행정처분으로 이해하여 원칙적으로 그 선고기관을 법원과 구별하여야 한다고 주장한다.

) 검찰총장, 헌법재판소 92헌바28 보안관찰법 제2조등의 위헌소원에 대한 보충의견서, 1997. 7. 21., 5~7면

보안관찰처분이 행정처분이어야 하는 정책적 근거로서 제시되는 내용은 앞서 이미 소개하고 논한 바 있다.

) 이 논문 48-49면 참조.

사법부 관할을 주장하는 입장

학계는 대체로 보안처분 일반에 관하여는 사법부 관할이 옳다는 주장으로 통일되어 있다. 보안관찰처분에 관해서도 역시 사법부 관할의 원칙을 주장하는 견해가 많다.

) 보안처분의 사법부 관할을 주장하는 견해로, 심재우, 형벌과 보안처분 -보안처분법의 개선을 위하여-, 고시연구, 1988. 4., 46면; 허영, 사회안전법 제5조의 위헌여부에 관한 헌법소원에 관하여, 헌법재판자료2집, 1989. 9., 81면이하; 이경호, 보안처분의 현상과 문제점, 형사법의 제문제 -양촌신동욱박사정년기념논문집, 삼영사, 1983, 279면. 보안관찰처분 역시 사법부 관할이어야 한다는 주장으로는 신양균, 형벌과 보안처분 -국가보안법과 보안관찰법을 생각한다-, 사상과 정책, 1989. 9., 40면; 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 15-16면; 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 189면이하; 정진홍, 인신의 자유보장에 있어서의 적법절차에 관한 연구 -미국의 판례분석을 통한 그 적용실태와 법리해석을 중심으로-, 한양대 박사학위논문, 1993, 339면

먼저, 보안처분이 형벌의 일종이라는 생각에서 사법부관할을 주장하는 견해가 있다. 즉 보안처분이 형벌인 한 법치주의 헌법상 삼권분립의 원칙에 의해, 또한 법관에 의한 재판을 받을 권리에 의해 사법부가 관할 아래 놓여야 한다고 본다.

) 심재우, 형벌과 보안처분 -보안처분법의 개선을 위하여-, 고시연구, 1988. 4., 46면.

둘째로, 우리나라의 형사사법 현실을 이유로 정책적으로 사법부 관할이 옳다고 주장하는 견해가 있다. 우리나라는 아직 엄격한 법의 지배에 의한 개인의 권리와 자유의 보호라는 민주적 법문화가 깊이 뿌리내리지 못하고 있기 때문에 광범한 재량권이 인정되어 있는 보안처분을 일반행정기관에 일임한다는 것이 극히 위험한 일이므로 보안처분은 사법부가 관할하여야 한다는 것이다.

) 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 15~16면

학설의 이같은 대립에 대하여 나는 앞에서 보안관찰처분은 □정당한 재판을 받을 권리□의 해석에 따라 사법부의 관할 사항이어야 한다는 결론을 취했다. 여기서는 보안관찰처분과 관련하여 사법부관할원칙의 구체적 내용을 살펴보고자 한다.

) 이 논문 46면이하 참조.

보안관찰법상 정당한 재판을 받을 권리의 내용

정당한 재판을 받을 권리는 헌법 제12조 1항 및 제27조 1항과 관련이 있다. 헌법 제12조 1항의 적법절차상의 법원에 의한 재판을 받을 권리는 첫째로, 사후적인 사법적 구제가능성을 의미하는 것이 아니라 사전적 절차의 정당성을 요구한다. 따라서 최종심을 대법원에 제기할 길이 열려있다는 것만으로는 정당한 재판을 받을 권리가 보장되어 있다고 할 수 없다. 정당한 재판을 받을 권리는 단지 법원이 권리자에 대해 열려있다는 것만으로는 부족하고 효율적으로 보장되어 있어야 한다. 즉 형사처분에 있어서 법원에 의한 재판은 제1심에서부터 보장되어야 한다. 따라서 보안관찰처분의 경우 사후에 법원이 행정소송을 담당할 절차가 열려있음(보안관찰법 제23조)에도 불구하고 제1심에서 법무부장관이 결정하는 행정처분 형식인 점은 위헌이다.

) 같은 취지에서 보안관찰처분의 사법부관할을 주장하는 견해, 심재우, 현대 보안처분법의 개선점, 성곡논총, 1987, 761면이하; 이상수, 사회안전법 폐지되어야 한다, 신동아, 1987. 12., 424면이하

둘째로, 법원에 의한 재판을 받을 권리는 고지와 청문의 권리를 포함한다. 그런데 보안관찰법은 서면에 의한 청문만을 보장하고 있다. 구두변론주의는 모든 재판에서 요구되는 것은 아니지만 □권리 의무의 종국적 확정□과 관련된 재판에서는 반드시 요구되는 원칙이다. 보안관찰처분의 결정은 부당히 인신의 자유제한을 받지 않을 권리 내지는 보안관찰법 소정의 신고의무등의 존부를 확정하는 것이므로 이에는 구두변론권을 보장하여야 할 것으로 본다.

세째로, 사법부관할의 원칙은 내용적으로 □재범의 위험성□ 판단이라는 기속재량사항을 엄격한 사법심사를 통해 확정지을 것을 요구한다. 이는 삼권분립의 요청과도 관련이 있다. 보안관찰처분은 전형적으로 침해적 처분이고 침해적 처분은 기속처분으로 하는 것이 원칙적으로 법치국가의 원리에 합당하나, 위험성이라는 구성요건은 그 속성상 광범한 재량을 허용하는 것이어서 이를 행정청에게 맡기는 것은 기본권의 과잉침해를 방치하는 셈이다. 현대사회에서 위험들이란 사실상 그 강도에서 동일하지도 않고, 잘못된 정보, 매스미디어의 오도로 인하여 위험판단은 과장되기 쉽고, 위험에 대한 압박감이 비이성적으로 증폭될 가능성도 있다. 위험(엄밀히는 danger가 아니라 risk)의 개연성과 중대성을 판단하고 평가하는 작업은 과학적이고 사실적인 문제이다. 그러한 위험(risk)은 도처에 깔려있다. 그리고 그것을 수용할 수 없는 것이라고 느낄 때 비로소 법적 대응을 강구하게 되는 위험(엄밀히는 danger) 판단을 내리게 되는 것이고, 이는 사실적인 문제가 아니라 규범적인 문제다. 따라서 위험성 판단에서는 전문성과 실효성을 강조할 것이 아니라 - 이는 사실판단에서 유의미한 덕목이다 - 실체적 절차적 양면에서 범죄 해당성 심사에 상응하는 엄격한 사법심사를 보장하여야 한다.

) 보안처분이 광범한 재량을 인정하기 때문에 우리나라의 법현실 속에서 이를 일반행정기관에 일임하는 것은 매우 위험한 일이라고 지적하는 견해로, 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 16면

) 김동희, 행정법I(신정판), 법문사, 1997, 213면

) Jean Floud & Warren Young , 井上祐司 역, 危險性□刑事司法, 福岡: 九州大學出版會, 1991, 4-5면 참조.

그런데 헌법재판소는 구사회보호법 제5조 2항에 대한 심판에서 필요적 보호감호 규정이 재범의 위험성에 관한 법관의 판단재량을 박탈하는 것으로 헌법 제12조 1항 후문의 적법절차 및 제27조 1항의 □법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리□를 침해하였다고 판시하였다. 이는 법률의 구성요건 규정에 의하여 법원의 판단재량을 박탈하는 것이나, 보안관찰법에서와 같이 행정청 소관사항으로 규정함으로써 그를 박탈하는 것도 마찬가지의 결론에 이르지 않을 수 없다.

) 헌재 1989. 7. 14. 선고 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정, 헌법재판소판례집 1권(1989), 81면.

보안관찰심의위원회의 법적 성격

헌법 제12조 1항 후단의 적법절차의 원칙은 위에서 살펴본 바와 같이, 단지 형사절차에만 적용되는 원칙이 아니라 널리 공권력 행사 일반에 미치는 것이다. 적법절차원리는 행정절차에 대해서도 자의적인 침해로부터 보호될 수 있도록 준사법적인 절차일 것을 요구한다. 헌법재판소가 보안관찰법 제2조등 위헌소원에서 보안관찰처분심의위원회가 준사법기관의 성격을 갖는다고 판단한 것은 보안관찰처분을 일종의 행정처분으로 이해하고 있는 듯 하다. 보안관찰처분의 기관은 법원이어야 하지 준사법적 행정기관인 것으로도 부족하다는 점은 이미 위에서 밝혔지만, 보안관찰처분심의위원회가 준사법적 기관이라는 판단도 그르친 것임을 지적하지 않을 수 없다. 헌법재판소가 논거로 제시한 내용은 다음과 같다.

) 정진홍, 인신의 자유보장에 있어서의 적법절차에 관한 연구 -미국의 판례분석을 통한 그 적용실태와 법리해석을 중심으로-, 한양대 박사학위논문, 1993, 38면

□이 법상 보안관찰처분의 심의 의결은 법무부내에 설치된 보안관찰처분심의위원회에서 하고, 그 위원장은 법무부차관이 되며, 위원은 학식과 덕망이 있는 자로 하되, 그 과반수는 변호사의 자격이 있는 자로 구성하도록 하고 있으므로, 위 위원회는 어느정도 독립성이 보장된 준사법적기관이라고 할 수 있고 …□

) 헌재 1989. 7. 14. 선고 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정, 헌법재판소판례집 1권, 81면.

그런데 위와 같은 판단은 과거 헌법재판소의 태도와 일관성을 결하고 있다. 헌법재판소는 구 영화법 제12조와 제13조에 대한 위헌결정에서 다음과 같이 밝히고 있었다.

□검열은 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 보아 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. … 공륜의 위원은 문화체육부장관에 의하여 위촉되고, 위원장과 부위원장의 선출은 장관의 승인을 받아야 하며, 위원장은 심의결과를 장관에게 보고하여야하고, 공륜은 국가예산의 범위 안에서 공륜의 운영에 필요한 경비의 보조를 받을 수 있도록 규정하고 있다. … 그렇다면 공륜이 민간인으로 구성된 자율적인 기관이라고 할지라도 법에서 영화에 대한 사전허가제도를 채택하고 공연법에 의하여 공륜을 설치토록 하여 행정권이 공연윤리위원회의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있게 하였으므로 공륜은 검열기관으로 볼 수밖에 없다.□

) 영화법 제12조등에 대한 헌법소원, 1996. 10. 4. 93헌가13, 91헌바10(병합).

예시된 두 개의 판결은 서로 상충되고 있다. 준사법기관이라 할 수 있기 위하여, 후자의 판결에서 거론된 절차형성의 독립성, 기관 구성의 독립성, 예산 및 경비의 독립성 등의 각각의 항목으로써 보안관찰처분심의위원회를 평가해보면 모든 항목에서 부정적인 판단에 이르게 된다. 심의위원회는 법무부장관이 주체가 되어 처분절차를 형성하고, 위원의 임명도 법무부장관이 제청하여 대통령이 행하도록 되어 있다.(법 제12조 4항) 이는 □처분기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우□라고 보아야 한다. 침익적 처분에 있어서는 이해당사자가 결정의 주체가 되어서는 안된다. 법무부는 사상범죄의 처벌 및 예방의 임무를 지고 있는 직접적 이해당사자로서, 위험성이라는 규범적 문제를 다룰 객관성을 견지하리라고는 기대할 수 없다. 보안관찰처분심의위원회는 준사법기관이 아니라 행정기관일 뿐이다.

절대적 부정기형으로 이끄는 무제한 갱신규정

보안관찰법 제5조 2항이 □법무부장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안관찰처분심의위원회의 의결을 거쳐서 그 기간을 갱신할 수 있다□고 하여 사실상 절대적 부정기형도 가능하게 하였다.

부정기형(不定期刑)은 형기가 확정되지 않고 행형단계에서 행형의 성과에 따라 종국적으로 결정되는 것으로서, 그 중 상한과 하한이 모두 정하여지지 않은 경우가 절대적 부정기형이다. 절대적 부정기형은 죄형법정주의원칙상 허용되지 않는다. 정기형과 부정기형에 관한 논의는 통상은 자유형에 관해 논해지지만 형벌인 한 벌금, 과료, 자격정지 등의 비구금형의 경우를 달리 취급할 이유가 없다. 즉 형벌인 한 죄형법정주의는 절대적 부정기형으로 언도되는 것을 금지하고 있다.

) 이형국, 형법총론, 법문사, 1996, 456면

부정기형은 범죄자의 개선을 형벌의 목적으로 하는 실증학파의 이론적 산물로서, 수형자의 개선·갱생의 정도에 따라서 일정한 폭내에서 적당한 형기를 결정하는 것이 가능하고, 또한 형벌개별화(刑罰個別化) 및 특별예방의 요청에 부합한다는 사고를 근거로 한다. 부정기형은 특히 소년과 상습범죄자에 대한 유효한 조치로 생각되어졌다. 소년범의 경우는 매우 많은 나라들이 부정기형으로 규율하고 있고, 상습범에 대해서는 부정기형으로 규율하거나 아니면 보호감호와 유사한 보안처분으로써 대응하고 있다. 미국은 대륙법계 국가와 달리 형법 도그마틱의 영향을 거의 받지 않았고, 또한 형벌과 보안처분을 관념적으로 구별하지 않기 때문에 형벌의 상습범뿐만 아니라 일반범도 부정기형으로 대처하는 주(州)들이 많았다. 그러나 이때도 각국이 도입하고 논의해온 부정기형이란 일반적으로 상대적 부정기형을 염두에 둔 것임을 주의하여야 한다.

) 그러나 1970년대에 들어서면서는 부정기형제도는 강한 비판에 직면하게 되어 캘리포니아를 포함한 11개중에서 정기형법(定期刑法)을 통과시켰다. 현재 부정기형을 채택하고 있는 나라는 미국 諸州 외에 1950년 그리스 형법, 일본의 1974년의 개정형법초안, 1903년의 벨기에 사회방위법 등을 제외하고는 거의 찾아볼 수 없다 장중식, 부정기형에 관한 고찰, 竹軒朴陽彬교수화갑기념논문집, 법문사, 1996, 1110면 참조.

형벌의 경우 금지되는 절대적 부정기형이 보안처분의 경우에는 허용될 것인가의 문제가 있다. 이에는 의견의 대립이 있다. 이재상 교수는 원래 형벌은 죄형법정주의의 원칙 아래 절대적 부정기형으로 하는 것이 금지되지만, 보안처분의 경우는 장래의 위험성에 대한 합목적적(合目的的) 처분이므로 위험성이 계속되는 동안 집행할 것을 요하며, 기간의 부정기를 본질적 요소로 한다고 말한다.

) 이재상, 형법총론(전정중판), 1993, 24면; 같은 견해로, Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 89면.

이에 반해 절대적 부정기 보안처분을 금지하는 입장도 있다. 은행표 박사는 □보안처분법정주의□의 원칙 아래 보안처분 역시 명확성의 원칙에 따라 기간의 한정이 요구되는 것이므로 절대적 부정기는 금지된다고 말한다. 심재우 교수 역시 보안관찰법상 기간을 규정한 제5조에 대하여 □이는 보안관찰처분이 무한히 갱신될 수 있다는 것을 의미하는데, 이에는 일정한 상한기간이 정해져 있을 것이 필요하다□고 말하고 있다.

) 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 175면이하

) 심재우, 보안처분의 한계, 고시연구, 1985. 4., 78면.

논리적으로는 보안처분을 절대적 부정기로 하지 못할 이유는 없다. 그러나 절대적 부정기형을 금하는 이유는 형벌이 성질상 그것을 허용하는가 그렇지 않은가, 혹은 보안처분이 성질상 그것을 허용하는가 그렇지 않은가 하는 논리적 차원의 문제가 아니라, 처벌의 형식이 무엇이든 간에 개인의 자유를 확정하고 제재의 과잉을 피하기 위한 인권보장적 사고의 발현임을 주의할 필요가 있다. 어떠한 형사처분도 절대적 부정기형의 성격을 띠는 것은 통치국가의 형벌권제한원리인 비례성의 원칙에 반한다는 지적을 고려할 때 보안처분도 절대적 부정기형을 하는 방향을 지양하여야 할 것으로 본다.

) 같은 뜻, 심재우, 보안처분의 한계, 고시연구, 1985. 4., 78면.

외국의 입법례를 보면 정신장애자에 대한 감호의 기간에 감호기간의 단기를 규정하고 있는 이태리, 프랑스 등과, 감호기간의 제한이 없는 서독, 스위스, 일본 등의 예로 나뉘어 있다. 보안처분이 성질상 순수히 범죄의 경중에 따라 그 기간이 정해지는 것이 아니라 위험성 지표에 따라 결정되는 것이어서 본질적으로 법정의 상한을 확정할 수 없는 문제라는 것이 일반적인 견해인 것으로 보이지만, 각국의 입법 태도가 서로 상이한 것에도 볼 수 있듯이 이 문제는 해결되지 않은 과제라고 하겠다.

우리의 각종 보안처분법에서도 기간의 상한에 대한 고민의 흔적은 얼마든지 발견할 수 있다. 가령 사회보호법은 보호감호의 경우 1989년에 기간조항을 신설하여 7년을 넘지 못하게 하고 있고 갱신 및 연장은 단 일회도 허용하고 있지 않다. 사회보호법상의 보호관찰 역시 3년의 기간내로 제한된다. 보호관찰등에관한법률 역시 갱신 및 연장을 허용하는 규정을 두고 있지않다. 소년법 상의 보호처분도 6월의 기간에 대하여 1회에 한하여 법원의 결정으로 연장할 수 있게 하고 있을 뿐이다. 기간의 상한을 정하지 않는 방식은 각국에서 오로지 정신병자의 치료감호에서만 전례를 볼 수 있는 것으로, 타국의 보호관찰 및 행장감독제도들 중에서는 절대적 부정기형을 예정하는 입법례는 없다는 점을 유의할 필요가 있다. 보안관찰처분을 무기한 갱신규정에 대해서는 이미 본법의 입법과정에서도 문제제기된 바 있다. 1989년, 사회안전법의 보안관찰법으로의 개정논의 과정에서 이상수 외 104인의 의원이 발의한 사회안전법개정법률안은 제안이유서를 통해 □ □현저한 재범의 위험성□은 판단할 기준도 명백히 규정하고 있지 않으며 보안처분기간은 2년이지만 갱신결정에 의해 무제한 연장할 수 있는 점 등 죄형법정주의와 재판을 받을 권리 등에 정면으로 위배된다□고 밝히고 있었고, 이와 같은 맥락에서 박충순외 34인의 사회안전법개정법률안은 □현행 2년을 기간으로 하여 제한없이 그 기간을 갱신할 수 있는 보안처분기간을 보안처분 종류별로 주거제한처분기간은 7년, 보호관찰처분기간은 3년을 초과할 수 없도록□하자고 제안하고 있었다.

) 대한민국국회사무처, 제144회국회 민주발전을위한법률개폐특별위원회 회의록, 11호, 1988. 5면

) 대한민국국회사무처, 제145회국회 민주발전을위한법률개폐특별위원회 회의록, 15호, 1989. 4면 이하. 당시 이 법률안은 당시 공화당의 안이다.

무엇보다도, 관찰이라는 방식의 처분을 통하여 달성하고자 하는 목적과 피처분자의 기본권침해 간에 비례형량이라는 관점에서 바라볼 때, 특히 보안관찰처분은 신고 및 지도조치위반시 형사처벌하는 등 기본권 침해가 막중한 점을 볼 때 그 상한을 정하는 것이 타당하다고 본다.

보안관찰의 내용상의 문제

보안관찰의 내용 일반의 해석

신고의무

보안관찰처분대상자 및 피보안관찰자는 모두 일정한 신고의무를 진다. 아래의 모든 신고사항에 대해서는 그 불이행 등의 경우 형사처벌이 뒤따른다.

) 법 제27조 2항, □정당한 이유없이 제6조제1항·제2항 및 제18조제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자는 2년이하의 징역 또는 100만원이하의 벌금에 처한다.□

보안관찰처분대상자의 신고 사항

출소전 신고

보안관찰처분대상자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 형의 집행을 받고 있는 교도소, 소년교도소, 구치소, 유치장, 군교도소 또는 영창에서 출소전에 거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항을 교도소등의 장을 경유하여 거주예정지 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.(법 제6조 1항 전단) 거소제공을 받은 자(제20조 3항)는 법무부장관이 제공하는 거주할 장소를 거주예정지로 신고하여야 한다.(법 제6조 1항 2문) 신고할 내용은 다음과 같다.(영 제 6조 1항)

1. 원적, 본적, 주거(실제로 생활하는 거처), 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호 2. 가족 및 교우관계 3. 입소전의 직업, 본인 및 가족의 재산상황 4. 학력, 경력 5. 종교 및 가입한 단체 6. 병역관계 7. 출소예정일 8. 출소후의 거주예정지 및 그 도착예정일 9. 보안관찰해당범죄사실의 요지, 판결법원, 판결연월일, 죄명, 적용법조, 형명, 형기 10. 보안관찰해당범죄외의 전과관계 11. 국내에 가족이 없는 등의 이유로 법무부장관의 결정으로 거소제공을 받은 경우(법 제20조 3항 해당)는 거소제공 결정일자와 제공된 사회복지시설등의 명칭 및 소재지.

출소사실 신고

보안관찰처분대상자는 출소 후 7일이내에 거주예정지 관할경찰서장에게 출소사실을 신고하여야 한다.(법 제6조 1항 후단) 이때는 출소일, 출소교도소, 출소사유 기타 필요한 사항을 기재한 신고서를 작성, 제출하여야 하며, 신고서에는 2인이상의 신원보증인이 서명, 날인하여야 한다. 신원보증인이 없는 때는 그 사유를 명기하여야 한다.(영 제9조 1항)

변동사항 신고

보안관찰처분대상자는 교도소등에서 출소한 후 출소전 신고(제6조 1항)사항에 변동이 있을 때는 변동이 있는 날부터 7일이내에 그 변동된 사항을 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.(법 제6조 2항 전단) 이때는 그 변동사항을 기재한 신고서를 작성하여 관할경찰서장에게 제출하여야한다.(영 제9조 2항) 다만 거소제공을 받은 자(법 제20조 3항 소정)가 주거지를 이전하고자할 때는 미리 관할경찰서장에게 제18조 4항 단서에 의한 신고를 하여야 한다.

) □다만, 제20조 제3항에 의하여 거소제공을 받은 자가 주거지를 이전하고자 할 때에는 제20조 제5항에 의하여 거소변경을 신청하여 변경결정된 거소를 거주예정지로 신고하여야 한다.□ 제20조 5항, □법무부장관은 (제20조) 제3항에 의하여 거소제공을 받은 자에게 국내에 인수를 희망하는 가족이 생기거나 기타 거소변경의 필요가 있는 때에는 본인의 신청 또는 검사의 청구에 의하여 이미 제공한 거소를 변경할 수 있다. 이 경우 법무부장관은 3월이내에 거소의 변경여부를 결정하여야 한다.□

피보안관찰자의 신고사항

원시신고

보안관찰처분을 받은 자는 보안관찰처분결정고지를 받은 날부터 7일이내에 다음 각호의 사항을 주거지를 관할하는 지서 또는 파출소의 장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다. 거소제공을 받은 자(법 제20조 3항 소정)는 법무부장관이 제공하는 거소를 주거지로 신고하여야 한다.(법 제18조 1항)

1.원적, 본적, 주소(실제 생활하는 거처), 성명, 생년월일, 성별, 주민등록번호 2. 가족 및 동거인 상황과 교우관계 3. 직업, 월수입, 본인과 가족의 재산상황 4. 학력, 경력 5. 종교 및 가입한 단체 6. 직장의 소재지 및 연락처 7. 보안관찰처분대상자 신고를 행한 관할 경찰서 및 신고 일자 8. 기타 대통령령이 정하는 사항.

위 8항에 의해 대통령령이 정한 사항은 다음과 같다.

1.국외여행관계 2. 보안관찰처분 결정일자 또는 그 기간 갱신일자 3. 보안관찰처분대상자 신고후에 범한 전과관계 4. 거소제공을 받은 자(법 제20조 3항에 해당하는 경우)는 거소제공결정일자와 제공된 사회복지시설등의 명칭 및 그 소재지.

정기신고

피보안관찰자는 보안관찰처분 결정고지를 받은 날이 속한 달부터 매 3월이 되는 달의 말일까지 다음 각호의 사항을 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.(법 제 18조 2항)

1. 3개월간의 주요활동사항 2. 통신회합한 다른 보안관찰처분대상자의 인적사항과 그 일시, 장소 및 내용 3. 3개월간에 여행을 한 경우 그 사항 4. 관할 경찰서장이 보안관찰과 관련하여 신고하도록 지시한 사항.

변동사항신고

피보안관찰자는 위 원시신고 사항(법 제18조 1항)에 변동이 있을 때에는 7일이내에 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.(제18조 3항 전단) 거소제공을 받게 되거나(법 제20조 3항) 그 거소가 변경된 때(법 제20조 5항)에는 제공 또는 변경된 거소로 이전한 후 7일이내에 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.(제18조 3항 후단)

주거지 이전 및 여행 신고

피보안관찰자가 주거지를 이전하거나 국외여행 또는 10일이상 주거를 이탈하여 여행하고자 할 때에는 사전에 거주예정지, 여행 예정지 기타 대통령령이 정하는 사항을 지·파출소장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다.(법 제18조 4항)

) 여행관계는 신고사항이지 허가사항은 아니나, 보안관찰을 수행하는 경찰관리들은 이를 종종 허가사항으로 취급하는 문제점이 드러나고 있다. 관련 사례는 이 논문 91면 참조.

이때 신고서면에는 다음의 각호의 구분에 따라 관련사항을 기재하여 작성, 제출하여야 한다.(영 제24조 2항)

1. 주거지 이전의 경우, 이전예정지/이전예정일/이전사유/기타 필요한 사항 2. 국외여행의 경우, 여행대상국/여행목적/여행기간/동행자/여권의 종류 및 여권번호/기타 필요한 사항 3. 국내여행의 경우, 여행목적지/여행목적/여행기간/동행자/기타 필요한 사항.

지도 및 재범방지조치

지도

검사 및 사법경찰관리는 피보안관찰자의 재범을 방지하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 다음 각호의 지도를 할 수 있다.(법 제 19조 1항)

1. 피보안관찰자와 긴밀한 접촉을 가지고 항상 그 행동 및 환경 등을 관찰하는 것 2. 피보안관찰자에 대하여 신고사항을 이행함에 적절한 지시를 하는 것 3. 기타 피보안관찰자가 사회의 선량한 일원이 되는데 필요한 조치를 취하는 것.

지도의 방법으로는 피보안관찰자와의 면접과 통신, 가족 및 그 관계인과의 협의, 거소제공된 사회복지시설등의 장 및 관계 기관과의 협조에 의하여 계속적으로 관찰, 지도하여야 하며, 피보안관찰자 및 그 관계인의 신뢰와 협력을 얻도록 노력하여야 한다(영 제25조 1항)

재범방지조치

검사 및 사법경찰관리는 피보안관찰자의 재범방지를 위하여 특히 필요한 경우에는 다음 각호의 조치를 할 수 있다.(법 제19조 2항)

1. 보안관찰해당범죄를 범한 자와의 회합, 통신을 금지하는 조치 2. 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위장소에의 출입을 금지하는 조치 3. 피보안관찰자의 보호 또는 조사를 위하여 특정장소에의 출석을 요구하는 조치

이때는 피보안관찰자에게 조치의 취지를 설명하고 조치사항을 기재한 서면을 교부하여야 한다.(영 제25조 2항) 사법경찰관이 위의 조치를 할 때는 긴급을 요하는 경우를 제외하고는 미리 주거지 관할 검사에게 보고하여야 한다.(영 제25조 3항) 재범방지조치는 피보안관찰자의 재범방지를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 구체적 사항으로서 피보안관찰자의 자유를 부당하게 제한하지 아니하도록 하여야 한다.(영 제25조 4항)

재범방지조치는 문언상 □특히 필요한 경우에는□이라고 정하고 있으므로 위 3종의 조치는 □보안관찰해당범죄를 범한 자 일반□, □피보안관찰자 일반□에 대한 회합·통신의 금지 등과 같은 추상적·일반적 금지내용을 담아서는 안되고 구체적 필요성이 인정되는 특정 개인, 특정 집회에 대한 금지로서 발하여져야 한다.

) 재범방지조치의 요건 해석상 일반적 금지를 내용으로 하는 조치가 발하여지지나 않을까 하는 우려는 이미 실현되고 있다. 관련 사례는 이 논문 92면 참조,.

보안관찰의 내용상의 쟁점 고찰

신고사항의 포괄성 및 의무내용의 불확정성

신고사항은 대체로 인적사항, 거소 및 여행관련사항, 주요활동 및 교제사항 등으로 대별할 수 있다. 보안관찰법은 보안관찰처분대상자에 대해서는 인적사항을(법 제6조 1항), 피보안관찰자에 대해서는 인적사항, 거소 및 여행관련사항, 주요활동 및 교제사항 등 사생활상의 문제까지 수시로 신고하도록 하고 있다.

보안관찰법은 그 목적이 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위한 것이라고 하고 있으므로(제1조) 신고의무는 그러한 목적에 기여하는 수단이지 않으면 안된다. 그리고 그와 같은 신고의무를 이행하지 않는 것을 형사처벌하기 위해서는 이 법의 목적을 달성하기 위해서 그러한 신고의무의 이행이 필수적으로 요구된다는 정당화 사유가 존재하여야 한다. 또한 그렇다 하더라도 그 신고의무의 범위는 극히 제한적인 것이어야 한다.

그러나, 먼저 신고의무의 내용적 측면을 검토하여 보면, 인적사항의 경우, 원적, 본적, 주소, 병역관계, 전과관계, 출소예정일 등은 보안관찰처분대상자가 모두 전과가 있는 자들로서 수사기관이 충분히 파악하고 있는 것들이어서 이를 본인이 직접 신고하도록 강제할 정당화 사유를 갖추고 있지 못하다. 보안관찰법의 존재이유가 피보안관찰자로 하여금 다시 동종의 죄를 범하지 않게 하려는 것일진대 필수적인 인적사항 외에 불필요하고도 광범한 인적사항들을 신고의무로 규정해놓은 것은 그로써 과연 피처분대상자의 재범의 위험성을 방지하는 데 도움이 될지 의문스럽다. 필수적 인적사항은 이미 파악되어 있는 것으로서 신고의무를 부과한 것은 불필요한 자유제한이며, 기타 인적사항의 경우 보안관찰의 목적상 반드시 필요하지 않은 것들로서 이를 부과한 것은 제재의 과잉이라 할 수 있다.

) 이는 우범자 관찰보호(이 논문 22면이하 참조)에 의하거나, 법적근거 없이도 사실상 행해지고 있다.

거소 및 여행관련사항의 경우는 보안관찰업무의 계속적인 수행을 보장받기 위하여 피보안관찰자의 거소 파악의 필요가 있어서 신고사항으로 함에 의의가 있다. 이중 거주예정지는 과거 수사과정이나 복역 중에 당연히 파악되는 사항은 아니다. 보안관찰의 목적에 비추어 그리고 행정력의 한계상 신고의무를 부과하는 것이 불가피한 사항이라면 이를 신고사항으로 하는 것은 정당하다 할 수 있겠다. 그러나 여행관련사항의 경우 왕래가 잦고 교통이 발달한 지금 시대에 국외여행, 심지어 10일 이상의 국내여행까지 번번이 사전에 서면으로 신고하게 하는 것은 거주이전의 자유, 여행의 자유를 실질적으로 제약하는 것이고 보안관찰의 목적 수행에 반드시 필요다고 보기 힘들다.

주요활동 및 교제사항의 경우, □주요활동사항□을 신고하라든지, □3개월간의 모든 여행사항□을 신고하라든지 하는 요구는 지나치게 포괄적이어서 의무내용의 불확정되어 있고, 이는 피처분자의 지위를 불안하게 만들 소지가 있다.

결국 신고의무의 이행강제의 실질적 역할은 엉뚱하게도 피처분대상자가 얼마나 처분에 대하여 복종적인 자세를 가지고 임하고 있는가를 판단하는 잣대에 지나지 않게 된다. 보안관찰법상 신고의무가 신고사항의 구체적 내용에 의미를 둔 것이 아니라 단지 신고 그 자체의 이행을 강제하여 피보안관찰자의 법복종 훈련을 시키고자 하는 것이라면, 그러한 사실상의 효과는 충분히 얻어낼 수 있을지도 모른다. 그러나 그러한 이면(裏面)의 목적은 헌법상 정당화될 수 없다. 과잉금지의 원칙중 하위 원칙인 적합성의 원칙(Grundsatz der Geeingnetheit)은 어떤 목적을 실현하기 위하여 채택된 수단이 그 목적실현에 적합하여야 한다는 원칙이다. 적합성의 의미는 그 채택된 수단의 도움으로 의욕하는 결과의 발생을 촉진시킨다거나 조금이라도 그 결과발생에 동인이 된다는 것을 말하는 것으로, 어떤 수단이 결과발생이 전혀 영향을 주지 않거나 의도한 결과발생을 어렵게 만드는 경우는 적합성이 존재하지 않는다고 말할 수 있다. 이의 논리적 연장으로서, 보안관찰법의 명시된 목적과 그 수단인 신고의무 간에 목적-수단 적합성은 진지하게 고려하지 않고 반면 은폐된 목적, 즉 피보안관찰자의 법복종 훈련 혹은 법복종의사의 측정을 위하여 신고의무를 부과하는 것이 적합한가 그렇지 않은가를 판단하는 것은 사실적으로라면 몰라도 적어도 규범적으로는 금지된다.

) 황치연, 헌법재판의 심사척도로서의 과잉금지원칙에 관한 연구, 연세대 박사학위논문, 1995, 65면이하

) 헌법재판소는 과잉금지의 원칙의 내용의 하나로서 목적의 정당성과 방법의 적절성을 거론한 적이 있다. 목적의 정당성이란 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하는 측면을 나타내고 방법의 적절성은 입법목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절해야 한다는 것이다. 憲裁決 1990. 9. 3. 89헌마120, 121(병합), 헌법재판소판례집 제2권(1990), 260면.

재범방지조치의 법적 성격과 조치권자의 문제

제19조 1항의 지도의 성격 및 해석

보안관찰법 제19조(지도)상 제1항의 □지도□와 제2항의 □재범방지조치□는 그 법적 성격을 규명하기가 매우 힘들다. 먼저, □지도□부터 보자. 지도라는 용어는 일찍이 보호관찰등에관한법률이 제33조 2항에서 보호관찰관의 업무 내용을 정하면서 그 제목으로 사용하였는데, 보호관찰관의 업무는 중심적으로 피처분자의 행동 관찰 및 준수사항의 이행의 감독이다. 타국의 경우 보호관찰이나 행장감독의 선고에는 일반적으로 지시사항(conditions, Weisungen)이 부과된다. 이를 우리 법에서는 준수사항(보호관찰등에관한법률 제32조 2항 등)이라 칭하고 있다. 지시사항의 부과여부, 구체적인 부과내용은 보호관찰처분 혹은 행장감독처분의 결정기관(법원)이 확정하도록 수권되어 있다. 관찰관의 역할은 그 처분의 집행시에 피처분자의 태도를 관찰하고 지시사항의 이행을 감독하는 것이며, 그러한 업무 외에 독자적으로 새로운 지시사항을 부과할 수 있는 권한은 없다. 그런데 우리의 보호관찰등에관한법률 제32조 2항(지도)은 보호관찰관에게 3종의 역할을 부여하고 있는데, 제1호의 □행동관찰□과 제2호의 □준수사항 이행지시□ 등은 전통적인 관찰관의 역할로서 해석상의 문제가 없으나 제3호의 □기타 필요한 조치□란 연혁적으로 볼 때 다소 당황스러운 규정이라 하지 않을 수 없다. 그러나 관찰관의 역할의 본질상, 이 규정은 관찰관에게 피처분자에 대한 새로운 의무부과의 권한을 수권한 것으로 해석할 것이 아니라 비권력적 비강제적인 성격의 권고·조력을 의미하는 것으로 이해하여야 할 것이다.

그렇다면 보안관찰법 제19조(지도) 중 제1항은 그 규정형식이 보호관찰등에관한법률 제32조 2항(지도)과 유사한 점에 미루어 그와 마찬가지의 해석이 가능하다. 즉, 제19조 1항이 열거한 □행동의 관찰, 신고이행상의 지시, 기타 필요한 조치□ 중에서 기타 필요한 조치란 비권력적, 비강제적 성격의 권고나 조력을 의미하는 것으로 해석할 수 있다는 것이다. 이 점은 제19조 1항에 대해서는 피처분자의 준수를 강제할 다른 수단(형벌 등)이 마련되어 있지 않은 점에서 다시 확인된다. 제19조 1항에 따른 지도로써는 피처분자에 대하여 어떠한 의부부과도 없다.

이러한 성격의 행정작용은 행정지도로 이해할 수 있을 것이다. 행정지도는 통상 피처분자에게 작위 또는 부작위의무를 과하지 않고 행정청이 조언·지도·권고·요망 등의 방법으로 피처분자가 일정한 작위 또는 부작위를 하도록 요망하는 작용으로 이해되는 것이므로 지도의 비강제적 권고적 성격은 그러한 행정지도의 성격에 부합한다. 지도가 피처분자의 임의적인 협력 없이는 실효를 거두지 못하는 점, 피처분자가 이를 따르지 않을 경우 보안관찰처분의 갱신 등의 사실상의 불이익을 받을 수 있는 점 등은 행정지도 일반이 그러하듯이 그 자체 난점을 갖는 규율방식임에는 틀림없다.

) 김동희, 행정법I(신정판), 1997, 박영사, 171면.

제19조 2항의 재범방지조치의 법적 성격과 조치권자

제19조 2항의 재범방지조치의 경우는 형식상으로는 제19조에서 □지도□라는 동일 제하에 규정되어 있음에도 불구하고 그 성격은 제1항의 지도와는 전혀 다른 것으로 드러난다. 제1항의 지도는 피처분자의 신고 등의 의무이행을 지시·감독하는 것임에 비해, 제2항의 조치는 오히려 의무 자체의 부과를 내용으로 하고 있다. 즉, 제2항의 □회합·통신 금지, 집회참가 금지□ 등의 조치는 내용면에서 지도의 일내용이 아니라, 일정한 작위 혹은 부작위를 의무짓는 준수사항(지시사항)에 오히려 가깝다.

준수사항이란 보호관찰 혹은 행장감독류의 처분에 있어서 피처분자의 활동의 준거기준이자 보호관찰관의 활동의 준거기준이다. 준수사항은 보통 일반준수사항(general condition(美), normal requirements(英))과 특별준수사항(specific condition, additional requirements)으로 나뉘어 지는데, 전자는 모든 피처분자에게 부과되고 후자는 피처분자의 개별적 특성에 따라 필요한 경우 부과된다. 준수사항의 내용은 통상 당국이 □리스트□를 채용하는 경우도 있지만 이 경우 통상은 예시적인 것으로 보고 있고 우리 보호관찰등에관한법률(제32조 2항)에서와 같이 법정화되어 있는 경우도 있다.

) 차용석, 보호관찰의 제문제 (하), 고시연구, 1990. 3., 113면.

) 뉴욕주에서는 13개 항목의 일반준수사항을 형식화하고 있다. 차용석, 보호관찰의 제문제 (하), 고시연구, 1990. 3., 122면 참조.

) 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 116면 참조.

각국은 그러한 준수사항을 모두 법원 또는 심사위원회의 권한으로 하고 있다. 미국은 보호관찰부 선고유예(probation)의 경우는 법원이 보호관찰의 선고시에 일반준수사항(general condi-tion) 및 특별준수사항(specific condition)을 부과한다. 보호관찰부 가석방(parole)의 경우는 가석방을 선고하는 기관인 가석방심사위원회가 가석방의 선고시에 일반준수사항과 특별준수사항을 명한다. 독일은 보호관찰(Bew□hrungshilfe)과 행장감독(F□hrungsaufsicht)의 경우 모두 준수사항(Weisungen)을 법원의 선고에 의하게 하고 있다. 우리 보호관찰등에관한법률도 일반준수사항의 경우는 법정화하고, 특별준수사항의 부과에 대해서는 법원 및 심사위원회의 권한사항으로 하고 있다.

) 강지원, 외국의 성인 보호관찰제도 개관, 외국의 보호관찰제도, 법무부, 16면이하 참조.

) 독일형법 제56조c, 제68조b.

) 보호관찰등에관한법률 제32조 2항, 3항.

준수사항은 처분의 목적 달성을 위한 특별예방적 조치이지만 그 내용이 피처분자의 기본권을 제한하는 것이기 때문에 합리적이고 공평하여야 하고, 또한 권위 있는 것이지 않으면 안된다. 그러한 점은 보안관찰법의 재범방지조치와 같은 의무부과조치에 대해서도 마찬가지로 요구된다고 하지 않을 수 없다.

) 차용석, 보호관찰의 제문제 (하), 고시연구, 1990. 3., 122-123면 참조.

그러나 보안관찰법상 재범방지조치 부과의 재량권은 개별 관찰관(검사 및 경찰)에게 맡겨져 있다. 이에는 관찰관의 법적인 소양도 문제가 되지만, 그들이 직접 보안관찰처분을 집행하는 기관인 점에서 공평·중립성도 보장되지 못하며, 피처분자의 입장에서 볼 때 그 권위를 승인하기도 어렵다. 더욱이 재범방지조치가 발하여 질 수 있는 요건이 법문과 같이 포괄적이고 광범하게 설정되어 있으므로 그러한 재량판단을 개개의 집행관의 임의에 맡기는 것은 타당하지 않다.

물론 통상의 보호관찰에 부쳐지는 준수사항에 비해 보안관찰법의 재범방지조치는 그 의무 내용이 처분기간 전기간에 걸쳐 이행되어야 할 일반적·추상적 사항이 아니라 특정 상황에 대한 개별적·구체적인 사항인 점에서 구별된다. 개별적·구체적 지도내용을 보안관찰처분 결정시에 보안관찰처분심의위원회가 미리 예견하여 정한다는 것은 사실상 기대하기 어렵고 바람직하지도 않을 것이다. 그와 같은 조치내용은 법원이나 심의위원회가 강제할 수도 없고 개별 경찰관이 강제할 수도 없다. 결국 제19조 2항의 재범방지조치규정은 빗나간 것으로, 관찰관의 지도권한은 제19조 1항의 규정으로써 충분하다고 보지 않을 수 없다.

) 원래 구사회안전법의 보호관찰에는 현행 보안관찰법 제19조 1항 및 2항의 지도나 재범방지조치규정이 존재하지 않았고, 다만 구사회안전법 시행령 제4조 2항은 □관할경찰서장은 … 다음 각호의 사항을 준수할 것을 서면으로 지시할 수 있다. 1. 주거지에 일상적으로 거주하고 생업에 충실히 종사할 것 2. 죄를 다시 범할 우려있는 일정한 활동을 하지 말 것 3. 죄를 다시 범할 기회 또는 충동을 줄 수 있는 일정한 물건을 소유·보관 또는 소지하지 말 것 4. 죄를 다시 범할 기회 또는 충동을 줄 수 있는 일정한 자 또는 일정한 집단의 자와 통신·회합하거나 이러한 자를 고용 또는 숙박시키지 말 것□을 규정하고 있었다. 이는 경찰서장의 권한사항인 점만을 제외하면 □… 1. 주거지에 상주하고 생업에 종사할 것□ 등을 규정한 보호관찰등에관한법률 제32조 2항과 같은 내용 및 위상을 갖는 것이었다. 그러나 구사회안전법은 그와 같은 지시사항의 위반의 경우 형벌 기타 어떠한 제재를 예정하고 있지 않았기 때문에 동 시행령 규정은 의무부과라기보다는 보호관찰상의 지도의 방향 및 방식을 규정하는 것에 지나지 않았던 것이다. 보안관찰법은 구사회안전법에 비해 체계상의 혼란을 가중시키고 있다.

보안관찰법상 형사처벌규정의 문제

각죄의 구성요건

은신 및 도주죄

보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자가 보안관찰처분 또는 보안관찰을 면탈할 목적으로 은신 또는 도주한 때는 3년이하의 징역에 처한다. 본죄는 형법상의 도주죄(형법 제145조)와 달리 체포·감금되어 있을 것을 요하지 않는다. 은신 및 도주라 함은 보안관찰관련관청의 사실상의 지배력을 벗어나는 것을 의미하지만, 보안관찰상의 지도 등이 그 본질상 단속적(斷續的)인 것이어서 일시적으로 소재파악이 되지 않은 정도로는 본죄가 성립한다고 할 수 없다.

신고불이행죄등

본죄는 보안관찰처분대상자 및 피보안관찰자가 보안관찰법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 행위, 또는 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 행위이다. 불이행시 처벌되는 신고는 제6조 1항, 2항, 제18조 1항 내지 4항으로, 보안관찰법상 신고사항 전체가 불이행시 처벌의 대상이 된다.

구성요건

주체

본죄의 주체는 보안관찰처분대상자와 피보안관찰자이다. 보안관찰처분대상자이건 피보안관찰자이건 보안관찰법 제11조에 의한 면제결정을 받은 자는 본죄의 주체가 되지 않는다. 면제결정이 취소된 경우에는 다시 본죄의 주체가 될 수 있다. 아직 교도소등에 복역중인 자는 보안관찰처분대상자이기는 하지만 출소직전까지는 신고의무가 발생하지 않으므로 본죄의 주체가 되지 않는다. 출소직전 교도소등의 장이 출소전 신고를 이행할 것을 지시한 때부터 본죄의 주체가 된다.

행위

본죄의 행위는 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 것, 신고를 하였더라도 거주예정지나 주거지를 명시하지 않는 것이다. 보안관찰처분대상자의 경우 법 제6조 1항, 2항의 출소전 신고, 출소사실신고, 변동사항신고를 하지 아니하거나, 신고시 거주예정지나 주거지를 명시하지 않거나, 허위의 신고를 하는 것이다. 피보안관찰자의 경우 법 제18조 1항 내지 4항의 원시신고, 정기신고, 변동사항신고, 주거지이전 및 여행신고 등을 하지 아니하거나, 신고시 거주예정지나 주거지를 명시하지 않거나, 허위의 신고를 하는 것이다. □신고를 하지 아니하□는 행위는 신고를 전혀 하지 않는 것을 의미하므로 일부사항의 신고가 있었다면 본죄의 성립을 부정하여야 한다. 일부의 신고를 하였더라도 제27조 2항 후문이 적시한 바와 같이 □신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 않□은 경우에는 특별히 본죄가 성립한다.

신고의무의 이행형식과 관련해서는 문제가 있다. 제27조 2항은 □제6조 제1항…의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 …□라고만 하고 있어서 구체적인 신고행위의 형식을 정하지 않았다. 제18조 1항 내지 4항에서는 □주거지를 관할하는 지서 또는 파출소의 장을 거쳐 관할경찰서장에게 신고하여야 한다□고만 말하고 있어서 신고 대상기관만이 확정되었을 뿐이다. 따라서 동항의 신고의 경우는 반드시 서면에 의해야 하는 것은 아니고 구두로 신고하거나, 심지어 지서 또는 파출소장의 탐문에 대해 신고사항에 해당하는 진술을 한 경우에도 신고의무의 이행이 있었다고 해석하는 것이 타당하다. 그러나 제6조 1항의 신고와 관련해서만큼은 □대통령령이 정하는 바에 따라 … 신고하여야 한다□(제6조 1항)고 하고 있고, 시행령은 제6조에서 □… 신고할 때에는 다음 각호의 사항을 기재한 신고서 5부를 작성하여 교도소등의 장에게 제출하여야 한다□고 하고 있어서 신고행위를 서면의 형식으로 할 것을 요구하고 있다. 결국 법 제6조 1항이 신고의 항목뿐만 아니라 형식까지 위임한 것으로 볼 것인가가 문제가 된다. 생각건대, 제6조 1항의 경우만을 제6조 2항 및 제18조 1항 내지 4항의 경우와 구별하여 가벌적 구성요건의 범위를 넓히는 해석을 함은 정책적으로 타당하지 않으므로 제6조 1항의 신고의무위반죄도 다른 경우와 마찬가지로 서면에 의한 신고행위를 요하지는 않는 것으로 해석하는 것이 균형에 맞다고 본다. 신고의 내용에 관해서 제18조 1항, 2항, 3항은 각각 그 신고 내용을 열거하고 있음에 비해 제6조 1항, 2항, 제18조 4항의 경우만은 시행령에 위임하고 있어서 제27조 2항의 본죄는 형사위임입법이 된다.

한편 신고의 불이행행위의 죄수의 문제가 있다. 신고의무불이행행위는 죄수론(罪數論)상 행위표준설에 의하면 불이행시마다 1개의 죄가 성립한다고 하겠지만, 신고의무의 계속적 불이행은 □피해법익이 단일하고 범의가 동일성 내지 계속성이 있고, 행위태양이 동종성이 있고 시간적·장소적 근접성이 있□어서 접근범(接續犯)으로 취급할 여지가 있고, 최소한 연속범(連續犯)으로 취급할 가능성도 있다. 무엇보다도 신고의무 불이행이 양심의 판단에 의한 것이라면 이는 양심범의 문제로서, 양심범에 관한 다음 독일의 판례의 태도가 타당하다고 본다. □양심상의 결단에 의해서 병역의무를 되풀이해서 거부하는 것은 동일한 행위로 보아야 하기 때문에 이에 대한 반복적인 처벌은 이중처벌의 금지원칙에 반한다.□

) 인권운동사랑방 대표 서준식씨는 91. 7.과 97. 11.에 각각 신고의무위반죄로 기소된 바 있는데, 이는 신고이행기의 도과마다 1개의 신고미이행행위가 있는 것으로 본 것으로 해석된다.

) 김일수, 형법총론(제5판), 박영사, 1997, 611면 참조.

) BVerfGE 23, 191; 같은 취지, 허영, 헌법학원론(신정판), 박영사, 1996, 342-343면 참조.

처벌

2년이하의 징역 또는 100만원이하의 벌금에 처한다. 구사회안전법이 신고의무 불이행에 대해 6월이하의 징역에 처하였던 것에 비해 더 무겁게 벌하고 있다.

재범방지조치위반죄

본죄는 검사 및 사법경찰관이 피보안관찰자에 대하여 재범방지를 위하여 지시한 조치의 내용을 피보안관찰자가 준수하지 않았을 경우 처벌함으로써 조치의 준수를 강제하기 위한 것이다.

구성요건

주체

본죄의 주체는 피보안관찰자이다.

행위

검사 및 사법경찰관의 조치(법 제19조 2항)에 대해 위반하는 행위로서, 작위, 부작위를 불문한다. 법문에 □정당한□ 조치일 것이 명시되지 않아 문제가 되는데 목적론적으로 해석하여 적법한 조치일 것을 요하는 것으로 볼 것인지, 조치인 이상 적·부적법 여부를 가리지 않고 성립하는 것으로 하여야 할 것인지가 논란의 여지가 있다. 또한 그로 인해 □처분의 목적을 위태롭게함□에 이르렀을 것을 명문으로 요구하고 있지 않음은 문제가 있다.

) 독일법상 관련 조항의 소개 및 위 형벌조항의 위헌성에 관하여 이 논문 83면이하 참조.

처벌

1년이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금에 처한다.

거소제공거부죄

사회복지사업법에 의한 사회복지시설로서 대통령령이 정하는 시설의 장은 법무부장관으로부터 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자에 대한 거소제공의 요청을 받은 때에는 정당한 이유없이 이를 거부하여서는 아니된다.(법 제20조 4항) 이에 위반한 자는 6월이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금에 처한다.(법 제27조 4항)

이는 사회복지사업법에 의한 사회복지시설로서 대통령령이 정하는 시설의 장으로 하여금 법무부장관이 피보안관찰자를 위하여 거소제공을 요청하였을 때 이를 수락하도록 강제하기 위한 것이다.

직무유기죄등

보안관찰처분에 관한 업무에 종사하는 공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부 또는 그 직무를 유기하거나 허위의 보고를 한 때에는 2년이하의 징역 또는 5년이하의 자격정지에 처한다.(법 제27조 5항) 본조항은 형법상 직무유기죄(형법 제122조)에 대한 특별법이다.

본죄의 주체는 보안관찰처분에 관한 업무에 종사하는 공무원이다. 즉 법무부장관, 차관, 국방부장관, 차관, 보안관찰처분심의위원회위원, 군보안관찰처분심의위원회위원, 검사, 군법회의검찰관, 법무부소속공무원, 국방부소속공무원, 교도소등의 장, 군교도소등의 장, 경찰서장, 지·파출소장, 헌병대장, 사법경찰관리, 군사법경찰관리 등이다. 이들이 모두 본죄의 주체가 되는 것은 아니고, 보안관찰처분에 관한 업무에 종사하는 한에서만 본죄의 주체가 된다.

본죄의 행위는 정당한 이유없이 직무수행을 거부 또는 그 직무를 유기하거나 허위의 보고를 하는 행위이다. □정당한 이유없이□라는 것은 일반적인 정당화사유가 없음을 말하는 것으로 특별한 의미를 갖는 것은 아니다.

은닉죄

보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자를 은닉하거나 도주하게 한 자는 2년이하의 징역에 처한다. 다만 친족·호주 또는 동거의 가족이 본인을 위한 본문의 죄를 범한 때는 벌하지 아니한다.(법 제27조 6항)

본죄는 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자를 은닉하거나 도주하게 한 자를 처벌하려는 것이다. 본죄의 주체는 보안관찰처분대상자 및 피보안관찰자 이외의 자이다. 본죄의 객체는 보안관찰처분대상자 또는 피보안관찰자이다. 은닉하는 행위는 장소를 제공하여 보안관찰처분대상자 혹은 피보안관찰자를 숨겨주는 것이고, 도주하게 하는 행위는 은닉 이외의 방법으로 관청으로부터 발견되기 곤란하게 만드는 일체의 행위이다.

지득사실공표죄

보안관찰처분의 업무에 종사하는 공무원 또는 제11조의 신원보증을 한 자가 정당한 사유 없이 보안관찰처분대상자에 관하여 이 법에 의하여 지득한 사실을 공표하거나 누설한 때는 2년이하의 징역 또는 5년이하의 자격정지에 처한다.(법 제27조 7항) 본죄는 형법상의 공무상비밀누설죄(형법 제127조)의 특별법이면서, 비밀누설죄와 명예훼손죄(형법 제307조)의 복합적인 성격을 갖고 있다.

법에 의하여 지득한 사실이란 보안관찰처분의 업무수행상 알게된 사실이나, 보안관찰처분대상자의 출소신고시 혹은 보안관찰처분면제신청시 신원보증을 서면서 알게된 사실을 말하며, 보안관찰처분대상자 및 피보안관찰자의 보안관찰처분과 관계되는 신원사항이다. 공표라 함은 특정사실을 불특정인 혹은 특정다수인에게 공연히 고지하는 행위이고, 누설이라 함은 특정사실을 특정소수인에게 은밀히 고지하는 행위를 말한다.

보안관찰처분의 업무에 종사하는 공무원이 보안관찰법 소정의 지도를 위하여 가족 및 그 관계인과 협의하는 과정에서 지득사실을 공표하는 것이 문제가 된다. 지도를 위하여 불가피하기 가족에게 공표·누설하는 때는 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있으나, □그 관계인□, 과 □관계 기관□(영 제25조 1항)에게 공표·누설하는 경우는 구성요건이 불명확해지는 문제가 발생한다. 시행령 제25조 1항 및 법 제27조 7항의 규정은 입법적으로 재기술될 필요가 있다.

) 그러한 사례는 이 논문 89면 참조.

신고불이행죄·조치위반죄의 죄형법정주의 및 비례성원칙 위반성

형사정책적 타당성 여부

보호관찰의 경우는 준수사항 불이행의 경우 집행유예나 가석방을 취소하여 다시 형벌을 집행할 수 있다는 점이 강제력으로 작용하지만, 보안관찰은 형벌규정을 두지않고서는 처분에의 복종을 강제할 특별한 수단이 없다는 난점은 이해되지 않는 바는 아니다. 그러나 형벌을 부과하겠다는 위협이 정책적 필요성만으로 정당화되는 것은 아니다. 책임형법에서도 형벌위하(刑罰威□)는 그것이 수형자에 대하여 어떤 압박수단으로서 필요하다는 이유로 정당화되지는 않는다. 하물며 준수사항 위반에 대해 형벌을 부과하겠다는 위협은 재범 위험을 방지하는 데 구체적으로도, 추상적으로도 전혀 적절히 기여하지 않는다. 교정 혹은 감시를 고의적으로 거부하는 사람들의 입장에서는 그와 같은 불복종이 실질적인 불법이라고 여기거나 혹은 처벌받아 마땅한 도의적 책임이 있다고 여기기 힘들 것이다.

) Gr□nwald, 위 문헌 참조.

) 행장감독에 관한 독일형법 제145조a의 처벌규정에 대해 위와 같은 취지로 비판한 견해, Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 823-824면.

이는 집행유예나 가석방에 부치는 보호관찰의 경우에는 아무도 준수사항의 불이행이 당벌적인 불법이라고 생각하지 않는 점과 비교하여 보면 좀더 분명해진다. 아무도 이를 범죄 구성요건으로 삼을 생각을 하지도 않는다. 마찬가지 이유로 보안관찰법상 신고위반이나 조치위반도 범죄로 취급할 수 없다. 또한 보안관찰처분의 경우에만 신고나 조치위반을 범죄로 취급하는 것은 형평성의 문제를 낳는다. 보호관찰의 경우 준수사항의 위반으로 집행유예나 가석방이 취소되어 형벌을 재집행하는 경우에 이는 준수사항의 위반에 대한 처벌이 아니라 과거의 범죄행위에 대한 처벌로 이해한다. 그러나 보안관찰처분상 신고위반이나 조치위반을 이유로 한 형벌은 보호관찰의 경우와 달리 과거의 범죄행위에 대한 효과로는 전혀 연결시킬 수 없다.

) 그같은 이유로 Gr□nwald는 1962년의 독일형법초안의 보안감독(Sicherungsaufsicht)상 지시위반죄(제429조)의 입법을 비판하였다. Gr□nwald, G., Sicherungsverwahrung, Arbeitshaus, vorbeu-gende Verwahrung und Sicherun-gs-aufsicht im Entwurf 1962, in: Zeitschrift f□r die gesamte Strafrechtswissenschaft 1964, 664면, Floerecke, P., Die Entstehung der Gesetzesnormen zur F□hrungsaufsicht, Bonn; Forum Verlag Godesberg, 1989, 136면에서 재인용.

한편 신고위반죄와 조치위반죄는 형식범(形式犯)으로 규정되어 있다. 즉, 신고불이행죄와 조치위반죄의 규정은 구성요건에 □보안관찰의 목적을 위태롭게 한□ 행위일 것을 규정하지 않고 있어 소위 형식범이다. 이 점은 형벌이 정책적으로 필요하다는 근거로도 합리화되지 않는 지나친 면이 있다. 위반행위가 보안관찰의 목적 달성에 구체적인 위협이 되지 않는 경우에도 처벌하겠다는 것, 혹은 위반행위가 의미하는 추상적 위험성조차도 허용하지 않겠다는 것은 형벌집행을 마친 자의 사회복귀를 지지·원조하겠다는 보안처분적 목적과 어울리지 않는다. 독일의 행장감독(F□hr-ungs--au--fsicht)상 지시위반죄는 이미 소개하였다. 그러나 독일형법 제145조a는 단순한 위반사실만으로 형사처벌을 하는 것이 아니라, 법정준수사항중 법원이 구체적으로 선고한 사항에 대한 위반행위로서 □행장감독처분의 목적이 위태롭게 된 때□에 비로소 처벌(1년이하의 징역 또는 벌금형)할 수 있게 하고 있다. 즉 보안관찰법의 형벌조항은 비교법적으로도 선례가 없다.

) 이 논문 22면 참조.

) §145a Versto□ gegen Weisungen w□hrend der F□hrungsaufsicht Wer w□hrend der F□hrungsau-fsicht gegen eine bestimmte Weisung der in §68b abs. 1 bezeichneten Art verst□□t und dadurch den Zweck der Ma□regel gef□hrdet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Die Tat wird nur auf Antrag der Aufsichtsstelle (§68a) verfolgt.

법치주의 및 죄형법정주의에 따른 검토

피처분자가 어떤 새로운 범죄를 범하지 않는 한 신고나 조치의 단순한 위반행위가 어떤 범죄적 내용을 보유한다고 믿기 어렵다. 그러한 위반이 어떤 법익을 침해하거나 직접적으로 위태화한다고는 생각되지 않기 때문이다. 그러한 처벌은 법치국가와 양립하지 않는다.

) 독일의 구보안감독상 조치위반죄(§429 E 62) 및 현행 행장감독상 조치위반죄(§145a)가 법치국가원리에 위배된다고 하는 견해로, Gr□nwald, Schultz, Jescheck, Preiser 등, Floerecke, 위 책, 136-137면 참조. Jescheck은 그러한 특별한 형벌규정이 근대형법과는 어울리지 않는 경찰국가적 시각(Gesicht)으로서, 법치국가원리에 비추어 의문스러운 것이라고 하였다.

앞서 신고의 내용에 대한 평가를 통해 신고가 보안관찰의 집행에 반드시 필요한 것은 아님을 밝혔지만, 그외에 신고의무의 법적 성격을 보아도 신고위반의 처벌은 부당함이 드러난다. 각종 행정관련 법령에서는 관계인의 신고를 요구하고 있는 경우가 많은데, 이는 행정의 활동영역이 증대되면서 행정이 국민들로부터 일정한 협조를 요구할 수밖에 없는 현실과 관련되어 있다. 각종 법령에서 신고의무를 정한 뜻은 전체주의 국가의 시대와는 달리 행정과 국민이 서로 협력하는 가운데 원활한 행정활동을 이루려는 데 있다. 신고의무는 곧 협조의무이다. 따라서 신고위반행위에는 어떠한 법익침해도 없다. 조치위반행위의 경우, 조치의 성격을 비권력적 의미의 □지도□라 보든지 아니면 권력적 의미의 □준수사항□이라 하든지 간에 그 위반이 보안관찰의 계속적 집행을 불가능하게 하거나 방해하는 것은 아니다. 더욱이 재범방지조치제도가 그 자체로 정당성을 의심받는 상황에서는 그 위반의 처벌은 더더욱 받아들이기 힘들다.

) 우리 현행법중 신고를 규정하고 있는 법은 약 80개, 법령과 시행규칙을 포함하면 1600여 개에 이른다. 신고의무 불이행 혹은 허위신고에 대해 형사처벌하는 법률은 단 4건으로, 보안관찰법, 경범죄처벌법, 외국환관리법, 집회및시위에관한법률 등이다. 이들 법률 중에서도 물론 형사처벌의 정당성이 문제되는 것이 없지 않다.

) 조치의 법적 성격에 대해서는 이 논문 74-77면이하 참조.

설사 신고위반이나 조치위반이 보안관찰의 목적 달성에 직접적인 위협이 되어 여하한 제재의 필요성이 인정된다 하더라도 형사처벌을 할 수는 없다. 가석방으로 보호관찰을 받게된 자가 그 기간동안 준수사항에 대해 계속적으로 유책한 위반을 할 때는 그에 대한 제재로서 가석방을 취소할 수도 있다. 그러나 그 자가 가석방기간을 도과하게 되면 법치국가는 석방된 자에게 더이상 준수사항위반 혹은 여타의 이유로 간섭할 근거를 상실한다. 이는 책임형법에 익숙한 사고에서는 너무나 당연한 결론이다. 그런데 형벌집행을 마치고 난 자에게 사회복귀를 돕겠다는 보안관찰을 행하면서 그 신고나 조치를 위반하였다는 이유로 다시 형벌을 가하는 것은 너무 쉽게 받아들여지고 있는 것 같다.

) 피보안관찰자중 형기중에 가석방되어 보안관찰을 받게된 자의 경우라면 그같은 신고나 조치의 위반이 가석방의 취소의 사유가 될 수는 있을 것이다.

) Schultz, H., Kriminalpolitische Bemerkungen zum Entwurf eines Strafgesetzbuches, E 62, Juristenzeitung, 1966, 122면, Floerecke, 위 문헌, 같은 면에서 재인용.

신고위반죄와 조치위반죄는 죄형법정주의의 명확성원칙에 비추어 볼 때도 정당성을 잃고 있다. 신고의무위반죄는 신고의무 내용의 불확정성으로 인해 처벌범위의 불명확이 초래된다. 조치위반죄는 그 내용인 금지행위가 검사나 사법경찰관의 수시의, 임의의 판단에 맡겨져 있는 점에서 □구성요건의 처분으로의 위임□이라는 낯선 현상을 접하게 된다. 또한 조치위반죄는 해당 조치가 적법한 것일 것을 요구하지 않아 보안 행정의 합법성을 의제하고 있어 형벌의 적정성의 요구를 충족하지 못하는 그릇된 처벌이라 하지 않을 수 없다.

보안관찰법의 운영실태

공식적 자료에 따른 실태

보안관찰법의 운영실태에 관한 체계적인 공식적 자료는 아직 없다. 그 이유는 보안관찰법의 운영실태 및 보안관찰법 관련 통계를 법무부가 공개하지 않는 것을 원칙으로 하고 있기 때문이다. 즉, □사회안전법 및 보안관찰법에 의한 보안(관찰)처분대상자의 신상등은 보안업무 규정에 의하여 3급 비밀로 분류 관리하고 있고, 보안(관찰)처분대상자 및 피보안처분·관찰자등에 대한 통계등 보안처분·관찰과 관련된 자료는 언론보도등을 통해 외부에 공개될 경우 북한의 흑색선전 자료로 이용될 우려가 있어□ 이를 공개하지 못한다는 것이다.

) 1993년 10월, 국정감사에서 강수림 국회의원의 □사회안전법 관련 피처분자의 신상, 통계, 감호소 및 경찰당국에 내려진 훈령등□, □보안관찰법 관련, 심사대상자의 연도별 숫자, 피처분자의 전과관계, 전향여부□, □보안관찰법에 따른 관찰대상자의 89년부터 93년 9월말 현재까지 연도별 통계와 인적사항, 숫자□등의 자료제출요구에 대한 대검찰청의 답변.

다만 국정감사 자료에 따르면 1994년 현재 보안관찰대상자는 6,189명이라고 한다.

) 국정감사회의록중 국회 본회의(14대 177회, 3차) 내무부장관의 답변, 1995. 10. 6. 인권운동사랑방 대표 서준식씨의 말에 따르면 1993년 당시 대상자는 약 3000명, 피보안관찰자는 약 700명으로 파악되고 있다고 했다.

민간에서 수집된 자료에 따른 실태

아래 보안관찰법의 실태는 인권단체인 인권운동사랑방의 보안관찰법 자료집에 의거하고 자료집상 사실관계가 불분명한 것은 사례제공자를 인터뷰하여 보충하였다.

보안관찰처분결정상의 실태

보안관찰처분대상자에 관한 처우

대상자는 출소전신고, 출소후신고, 변동신고 외에 다른 의무를 지지 않지만, 출소신고를 하라는 권유와, 검찰로부터 보안관찰처분결정청구를 위한 출석요구(법 제9조 조사)는 받을 수 있다. 그런데 출소신고를 독촉하는 방식에서 무리가 나타나고 있다.

〈사례 1〉 김△기씨의 증언에 따르면, □1991. 5. 25. 출소하는 아침부터 △△경찰서 보안2계반장 이△△이 교도소로 찾아와서 환영나온 가족들을 버려둔 채 경찰차에 탈 것을 요구하면서 출소신고하러 가자고 요구했다. 경찰은 그날 △△식당에까지 찾아와 출소신고를 강요했다. … 출소신고를 하라는 전화가 어떤 때는 새벽 5시 30분에도 오고 밤 12시에도 올 정도이다. … 당시 초등학생이었던 자녀가 전화를 받아도 경찰이 말을 함부로 해 아이들이 □또 감옥에 들어가느냐□며 늘 불안해 했다.□

) 인권운동사랑방, 보안관찰법자료집, 1998, 54면.

출소를 전후하여 보안관찰처분대상자라는 사실 및 신고 지시를 받지 못한 채 출소하여 기한이 지나 법 제27조의 신고위반죄로 기소, 처벌되는 경우도 있다.

〈사례 2〉 홍△희씨는 □교도소에서 보안관찰대상자라는 사실을 들은 적이 없고 출소후 열흘 이상 경찰에서도 그 사실을 통보하지 않았다. 출소후 7일이내 신고하는지도 몰랐다. 그 뒤 직접 찾아가 신고했지만□ 날짜가 늦어 1998. 2.에 벌금 100만원형을 선고받아 현재 상소중이다.

) 위 자료집, 18면.

보안관찰처분대상자는 법적으로 위 신고독촉 및 출두요구 외에 다른 지도는 받지 않는다. 보안관찰법상 지도(제19조)는 피처분자에게만 가능하다. 그럼에도 불구하고 사실상 처분대상자에게 지도가 행해지고 있는 점은 문제가 된다. 처분대상자에 대한 동태보고규정이 시행령상(제5조)에 있으나, 동태보고와 관련해서는 처분대상자의 생활에 직접 간섭하거나 직접 접촉하는 등의 사생활침해의 가능성이 있는 동태파악 방법을 법이 수권하지 않았으므로 이같은 방식으로 행해질 경우 위법의 소지가 있다.

〈사례 3〉 송△석씨는 처분면제자로, 처분대상자에 불과한데도 당국으로부터 자주 잘 있느냐 등의 안부를 겸하여 동태를 묻는 전화가 본인, 현거주지의 동거인 및 어머니의 집으로 자주 걸려오고 있다.

) 위 자료집, 41면.

〈사례 4〉 이△재씨는 처분면제자로, 노동절 집회가 있었던 1998년 5월 1일 당일, 집에 있던 중 이 집회에 참석하고 있는지 여부를 파악하고자 하는 담당경찰관의 방문을 받았다.

) 위 자료집, 25면.

보안관찰처분결정에 이르는 과정

보안관찰처분대상자에 대한 처분결정은 별다른 이유없이 출소후 짧게는 두달 내에(윤△갑), 길게는 1년이상(이△경)이 걸리기도 한다. 대상자는 대체로 출석요구(영 제13조)를 받아 조사(법 제9조)를 받고 있다.

) 위 자료집, 30면.

) 위 자료집, 46면.

조사대상이 되는 내용은 법무부해설서상의 지침에 따르면 무려 112개 항목에 달하며 이에는 □신은 있다고 생각하는가, 없다고 생각하는가□(종교사항), □공산주의 사상을 가지게 된 경위□, □미전향이유□, □전향하지 않으면 불리하리라고 생각해 본 일이 있는가□(미전향자 신문사항) 등이 포함되어 있다.

) 법무부, 보안관찰법자료집, 과천: 법무부 검찰국, 1989, 330-338면.

그런데, 이러한 조사를 행할 때는 사전에 전화로 □진술조서를 쓰러 오라□(나△일)거나 출석요구서에 □보안관찰처분 사안에 관하여 문의할 일이 있으니 … 나오라□함에 그쳐, 이 조사가 보안관찰처분결정청구상의 절차인지 알지 못하고 대응하여 유도신문에 빠져 결국 보안관찰처분을 받게되는 경우도 있어, 방어권 보장의 문제가 생긴다.

) 위 자료집, 26면.

) 보안관찰법 시행규칙상 별지 31호 서식.

〈사례 5〉 이△경씨는 사노맹사건 출소자로서, □전향하지 않겠느냐는 검사의 질문에 대해 □내 사상은 전향을 하고 말고 할 문제가 아니다. 전향을 한다는 것은 스스로 공산주의자임을 시인하는 것이 되고말지 않는가. 그러나 적어도 신념에는 변함이 없다□고 대답하였다. 그후 보안관찰처분결정을 통보받게 되었다. 보안관찰처분을 이미 받고 있는 것으로 알고 있었는데, 이제 보니 속았다는 생각이 들었고, 무슨 목적으로 조사하는 것인지도 가르쳐주지 않고 질문을 하고서는 나중에 처분결정통지서만 보낸 것임을 알았다.□

) 위 자료집, 46면; 1998년 5월 중의 인터뷰에서.

법은 결정청구권자인 검사에게 조사권을 준 것 외에 보안관찰처분심의위원회에 대해서도 심문·조사권을 주었으나, 보안관찰처분심의위원회가 검사의 서류 외에 직접 처분대상자를 심문·조사(법 제13조 2항)한 예는 위 자료집의 55명의 실태조사상에서는 한 건도 없었다.

처분결정은 반드시 전향여부에 의해 좌우되는 것은 아니다. 미전향자는 미전향을 이유로, 전향자는 전향유지를 목적으로(정△덕씨) 처분이 내려질 수 있다.

〈사례 6〉 고△씨의 보안관찰처분결정서에는 □1.전향거부 2. 개인생활 불안정□ 등이 이유로 기재되어 있다.

) 위 자료집, 47면. 본인은 개인생활의 불안정이라할 만한 정황은 대학원생이라는 점외에는 없다고 항변한다.

갱신 과정

갱신의 결정은 보안관찰처분청구 및 심사·결정에 관한 규정이 준용(법 제16조 3항)됨에도 불구하고 이 절차는 잘 지켜지고 있지 않다. 즉, 갱신처분청구서등본 송달(제13조 준용) 및 이익사실진술권의 고지가 무시되고 있다. 피처분자가 갱신통보서를 받는 데 그치는 경우가 종종 있다.(안△섭, 강△건) 갱신의 사유 역시 보안관찰처분결정 사유와 마찬가지로 엄격히 해석되고 있지 않다.

) 무효시비가 있는 구국방경비법과 사회안전법으로 42년 복역 후 현재 보안관찰처분을 받고 있는 안△섭씨와의 1998. 6. 인터뷰 중; 위 자료집, 37면.

보안관찰처분 집행내용상의 실태

신고의무위반 및 재범방지조치위반에 대한 처리

신고의무 위반자에 대하여는 □지체없이 보안관찰처분청구를 함과 동시에 보안관찰법위반으로 입건, 수사하고 법무부장관에게 이를 보고하여야 한다□고 하여 이를 중앙집중적으로 관리하고 있으나, 많은 위반사례에도 불구하고 현재 신고의무위반자 중 기소된 이는 위 자료집상으로는 현재 6명이 있을 뿐이다.

) 법무부, 보안관찰법자료집, 과천: 법무부 검찰국, 1989, 329면.

신고의무위반죄로 기소된 자 중에는 징역이나 벌금이 선고된 이, 상소중인 이, 두번째 동죄로 기소된 이 등이 있는데, 무죄판결은 아직 없으며, 신고의무위반자 중 기소되거나 처벌받지 않은 이들의 수가 더 많다.

재범방지조치위반을 이유로 기소된 자는 아직 파악되지 않았다.

지도(제19조)의 실태

지도의 방법

지도의 방법으로서는 전화, 방문, 현장시찰, 자료수집 등이 일반적으로 많이 사용되나, 주거수색, 심지어 피처분자의 신상을 주변인에게 알려 생활방해를 하는 등의 무리한 집행 방법도 사용되고 있는 것으로 드러났다.

가. 전화·방문

이 경우 피처분자가 집에 있을 시간을 택하여 행할 필요는 인정되나 취침시간을 방해하거나 예고없는 방문 등으로 무리가 나타나고 있다.

〈사례 8〉 김△기씨는 어떤 때는 새벽 5시 30분에, 어떤 때는 밤12시에도 전화를 받았다.

) 위 자료집, 54면.

〈사례 9〉 김△석씨는 밤 11시에 경찰의 불시의 방문을 받았는데, □밤 9시가 넘으면 친한 관계에서도 방문을 삼가는 것이 예의인데도 벨을 눌러서 나가봤더니 담당자 △반장이 와 있어서 가족의 사생활과 평온을 무시한다는 느낌을 받았다.□

) 위 자료집, 46면.

나. 주변인물 탐문, 관찰위탁

동거인, 부모, 친족뿐만 아니라, 집주인, 직장상사, 통·반장, 보안관찰업무와 무관한 직종의 공무원 등에게 근황과 동태를 묻는 방법이 시행되고 있는데, 이로써 피처분자의 전과사실이 알려져 사생활 침해 및 생계 위협에 이르는 사례가 많다.

〈사례 13〉 김△만씨는 1998년에 동사무소 직원이 김△만씨의 동거인에게 찾아와 □김△만씨가 어떤 사람인지 아느냐, 무슨 관계냐, 무슨 정이 있냐□등을 묻고 가 동거인이 심한 모욕감을 느꼈다고 했다.

) 위 자료집, 38면.

〈사례 14〉 안△섭씨는 1998년에 파출소 정복경찰이 옆집 거주인에게 찾아와 안△섭씨를 범인 취급을 하며 거주여부 등을 묻고 갔다는 것을 알게 되었는데, 이튿날 같은 경찰이 다시 찾아와 고압적으로 □밖으로 나오라□고 해, □무슨 권한으로 오라 가라 하느냐□고 따졌더니 □위에서 소재파악하라고 해서 왔다□고 하는 답을 들었다.

〈사례 15〉 김△수씨는 1990년에 관계경찰이 통장에게 관찰과 보고를 부탁하였음을 알게되었다.

) 위 자료집, 29면.

〈사례 16〉 전△기씨는 1991년에 통장으로부터 □당신 때문에 고생이다, 당신 집에 누가 오지 않는지, 어디 갔는지 등을 형사가 자꾸 묻는다□는 말을 들었다.

) 위 자료집, 52면.

〈사례 17〉 최△웅씨는 1997. 3. 사업차 2, 3개월 인천에 가있을 예정이었는데 그곳 경찰서에서 사업소 건물 소유자에게 최△웅씨가 간첩범으로 보안관찰처분 중인 사실 등을 말하는 바람에 사업소 건물에서 퇴거를 당하게 되었다.

) 위 자료집, 24면.

〈사례 18〉 강△건씨는 1994년 당시 담당경찰이 직장으로 수시로 전화해 귀찮아하는 경리에게 □여기 경찰이다. 강△건은 위험한 사람이다□고 말하였음을 알게되었다.

) 위 자료집, 37면.

〈사례 19〉 김△수씨는 1990년, 관계경찰이 동네 통장에게 □김△수는 이북에 있다가 내려와 간첩으로 징역살았다□는 등의 말을 하고, 통장이 다시 이발소에서 손님들에게 소문을 내는 바람에 일가족이 고역을 치루었다.

) 위 자료집, 29면.

다. 주거수색

주거수색은 법적 근거가 없는 관찰방법이며, 피처분자의 관찰을 위하여 어떤 필요성이 있다고 할 수도 없다. 이를 영장 없이 시행할 경우 주거침입죄가 성립하는 중대한 위법행위가 된다.

〈사례 20〉 1998. 5.에는 최△웅씨 집에 담당경찰서 소속 형사 4명이 □집주인에게 신고를 받고 왔다□면서 강제수색을 했다. 이에 대해 보안관찰을 담당하는 경찰관은 □미안하게 됐다. 알아보겠다□고 답함에 그쳤다.

〈사례 21〉 김△규씨는 1998년에 수일간의 여행 후 집에 돌아와 보니 열쇠를 뜯고 주거침입한 흔적이 있음을 보았는데, 경찰은 □선생님 몸이 불편해 아프신가 해서 문을 따고 들어갔다□는 변명을 했다.

) 위 자료집, 42면.

지도의 내용

가. 정기신고를 제때 하도록 하라는 지시.

나. 집회나 행사가 있을 날짜에 부재중인지 여부를 확인하거나 참석여부를 문의.

〈사례 22〉 이△돌씨는 1991년 서울의 출소환영대회에 참석하였는데, 이때 경찰은 가족들에게 전화해 이△돌씨의 행사참여 여부를 추궁하면서 □당신들 거짓말하면 고생한다□등의 말을 했다고 한다.

) 위 자료집, 27면.

〈사례 23〉 최△종씨는 1998년 경찰로부터 □5.18때 광주 가시죠? 가시더라도 꼭 말씀해주세요. 얘기 안하시면 제가 혼납니다□등의 말을 들었다.

) 위 자료집, 39면.

다. 구체적인 집회, 행사, 단체 참여를 금하거나 특정인물과 만나는 것을 금하는 지시

〈사례 24〉 신△영씨는 1996년 부산에서 서울의 집회에 참석하러 상경하던 중 부산의 집에서부터 영등포역까지 줄곧 경찰의 동행을 받으면서 집회에 참가하지 말 것을 회유·협박당했다.

) 위 자료집, 32면.

〈사례 25〉 최△원씨는 1988년(구사회보호법시행당시 피보호관찰자로서) □양심수석방환영대회□에 가려는데 경찰이 집에 들어와서 종일토록 감시하며 못 가게 하였다.

) 위 자료집, 33면.

〈사례 26〉 기△문씨는 1997년 서울 유가족협의회에 가려는데, 경찰로부터 □서울에 가느냐, 안 가는 게 좋겠다. 안기부에서 지시가 왔다□는 전화를 받았다.

) 위 자료집, 38면.

〈사례 27〉 서△식씨는 1991년 □전민련에서 활동하지 말라□는 전화를 받았다.

) 위 자료집, 49면.

〈사례 28〉 박△현씨는 1998년, 특별사면으로 출소하는 이들을 만나러 가려는데, 경찰이 집으로 방문하여 외출을 못하게 하였다.

) 위 자료집, 52면.

라. 다른 피처분자의 동정에 관한 정보 요구

〈사례 29〉 김△수씨는 김△인씨의 기일에 경찰로부터 □거기 다녀와 보라. 다녀와서 누구누구가 왔다 갔는가 보고 오면 술을 사주겠다□는 말을 들었다.

) 위 자료집, 29면.

마. 여행금지

여행은 10일내 국내여행의 경우는 3개월마다 정기신고시 신고하여야 하는 사후신고사항으로서, 보안관찰법상 여행을 사전에 막을 정당한 이유가 없음에도 불구하고 동행자가 피보안관찰자라든지 여행목적이 집회참여를 위한 것이라는 등의 이유로 사실상 금지하고 있다. 10일이상의 국내여행 혹은 국외여행의 경우는 사전신고사항이나, 이때도 여행을 사전에 금지할 법적 근거는 없는데도 사실상 여행방해조치가 행해지고 있다.

〈사례 30〉 류△철씨는 1997년 중국에 있는 종질을 만나러 가고자 했으나 경찰로부터 □절대 못 간다□는 전화 경고를 받아 가지 못했다.

) 위 자료집, 31면.

〈사례 31〉 안△숙씨는 1997년 다른 피처분자를 포함한 일행과 함께 제주도 여행을 계획했으나 경찰국장등이 집으로 찾아와 집을 나서지 못하게 하였다.

) 위 자료집, 37면.

바. 특정발언의 금지

〈사례 32〉 김△태씨는 1996년 모 교회에서 □전쟁포로로 대접을 받지 못하고 있다. 고향에 가고 싶어도 가지를 못한다□등의 발언을 하고 경찰로부터 □그런 강연을 계속하면 입건시킨다□는 말을 들었다.

) 위 자료집, 56면.

〈사례 33〉 전△기씨는 1993년에 모 교회에서 자신의 행적과 수감생활에 관해 강연한 적이 있는데, 그 직후 그러한 내용의 강연을 금하는 경고장을 받았다.

) 위 자료집, 52면.

〈사례 34〉 김△서씨는 1995년, 모지역 농민회 강연 계획이 있었는데, 경찰로부터 □강연 통지 받았죠? 가지 마십시오. 가면 좋지 않습니다□고 해서 가지 못했다.

) 위 자료집, 57면.

사. 전향의 종용

〈사례 35〉 신△욱씨는 1992년 여권신청 중 경찰로부터 □전향을 하면 여권발급에 많이 도움이 될 것□이라는 제안을 받았다.

) 위 자료집, 49면.

재범방지조치의 실태

재범방지조치는 법 제19조 2항상의 세 경우에만 허용된다. 그러나 이하의 사례 중에는 위 사항들과 전혀 상관이 없는 사항으로서 위법한 조치들도 더러 있다.

) 이 논문 72-73, 74-77면이하 참조.

〈사례 36〉 서△식씨는 1991년, 같은 피처분자인 아는 사람의 병문안을 가고자 했으나 면회를 금지하는 조치서를 받았다.

) 위 자료집, 49면.

〈사례 37〉 이△균씨는 1994년 피처분자를 포함한 일행과 제주도 여행을 다녀온 직후 □여행을 한 것은 위법이다□, □보안관찰 피처분자와 만나지 말라□는 조치서를 받았다.

) 법 제19조 2항이 □보안관찰해당범죄를 범한 자와의 회합·통신을 금지하는 것□이란, 보안관찰해당범죄를 범한 자 모두를 말하는 것이 아니라 그 중 회합·통신을 금지할 □특별한 사유가 있□을 때 한해 특정한 개인에 대해 회합·통신을 금할 수 있을 뿐이라고 해석하여야 한다. 보안관찰해당범죄를 범한 자란 보안관찰처분대상자보다도 범위가 넓고, 보안관찰해당범죄로 기소·처벌된 자보다도 범위가 넓다. 보안관찰처분대상자가 수천명임을 볼 때 이들의 수는 수만명에 이를 것이다. 또한 이는 수사기관이 인지하지도 못한 범죄자까지 포함하는 개념으로서 막연히 이들 모두에 대해 회합·통신을 금하는 것은 실현불가능하기까지 하다. 위 조치서의 경우도 □보안관찰피처분자□와 만나지 말라고 할 경우, 피처분자들이 생활고를 해결하기 위해 부득이하게 잦은 접촉을 하지 않을 수 없고 실제로 동거인, 가족, 절친한 친구, 사업상 동료 등의 관계를 맺고 있음을 볼 때 이는 과잉처분으로, 구체적으로 누구누구와 언제까지 만나지 말라고 명하였어야 했다.

) 위 자료집, 50면

〈사례 38〉 조△손씨는 1995년, □1. 1996. 12. … 의 □양심수를 위한 시와 노래의 밤□에 참가, 보안관찰처분자와 회합은 보안관찰법 위반으로, 2. 보안관찰처분자와 회합 통신 금지□라고 기재된 조치서를 받았다.

) □양심수를 위한 시와 노래의 밤□은 매년 열리는 공연 형식의 음악회로서, □집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회□라 할 수 없으므로 이를 금할 수는 없으며, 이 집회에서 막연히 피처분자들을 만날 수 있을 것이라는 이유로도 이를 금할 수는 없다고 보아야 한다.

보안관찰처분면제결정의 실태

직권에 의한 보안관찰처분면제의 사례는 종종 있다.

〈사례 39〉 송△석씨는 출소 직후에 보안관찰처분면제결정을 통보받았다.

) 위 자료집, 41면.

〈사례 40〉 이△씨는 중증의 중풍을 앓던 1995년에 보안관찰처분면제결정을 받았다.

) 위 자료집, 34면.

〈사례 41〉 이△재씨는 1995년 면제결정을 받았다.

신청에 의한 면제결정은 아직 예가 없는 것으로 파악되고 있다.

보호 및 응급구호의 실태

법 제20조의 보호에는 주거 및 취업의 알선, 직업훈련의 기회제공, 환경 개선, 기타 원조(제1항)와 거소제공(2항)등의 방법이 있고, 법 제21조는 응급구호를 규정, 피보안관찰자에게 부상·질병 기타 긴급한 사유가 발생하였을 때 이를 할 수 있도록 하고 있다. 현재 거소제공의 사례는 발견되나, 그외의 경우는 현재로서는 실태를 알 수 없다.

) 법무부, 보안관찰법자료집, 과천: 법무부 검찰국, 1989, 248면.

주거제공의 경우 이를 단순한 원호로 생각하기에는 집행상 문제가 많은 것으로 보인다. 공식적으로는, 피보안관찰자가 상호 회합하지 못하도록 동일 사회복지시설에 두명 이상을 두지 않도록 현장 지도가 이뤄지고 있다. 게다가 법 제20조 5항의 법무부장관의 □거소변경권□은 거소변경 불허 등의 방법으로 사실상 주거제한을 하는 데 악용되는 것이 아닌가 우려가 된다. 그밖에 제공된 주거에서의 출입제한, 면회제한, 퇴거 방해 등의 문제사례가 발생하고 있다.

) 법무부, 보안관찰법자료집, 과천: 법무부 검찰국, 1989, 351-2면.

〈사례 42〉 이△씨는 1988년 보안감호소 출소 직후 청주양로원에서 2년간 기숙하였다. 그의 증언에 의하면 당시 김△삼씨등 3명이 함께 출소하여 다른 양로원과 꽃동네 등으로 나뉘어 갔다. 양로원으로 경찰이 수시로 방문하곤 하였는데, 경찰은 방문객의 면회를 방해한 적이 있고, 시내를 벗어나는 여행은 일반적으로 금지하였다. 한번은 고향을 다녀오기 위해 이△씨는 부천에 사는 자신의 딸의 집에 방문하겠다는 거짓보고를 하여, 딸의 보증을 통해 비로소 외출을 허락받았다.

) 위 자료집 34-5면.

〈사례 43〉 김△태씨는 1989년 보안감호소 출소 직후 청주갱생보호소에서 기거했다. 김△태씨는 이미 이때 동두천에 취직자리를 알아봐 두었는데, 갱생보호소에서 석달 동안 퇴거를 못하게 하고 심한 감시 속에서 수용 아닌 수용을 당하는 바람에 거주이전신고가 늦어 결국 일자리를 놓치게 되었다고 한다. 담당검사는 □경찰들이 알아보지도 않고 해서 미안하다□고 궁색한 변명을 했다.

) 위 자료집 55면. 법무부장관의 거소변경권 행사 지연이 원인이 된 것으로 생각된다.

응급구호에 관하여는 법 제21조는 이를 시행령에 위임했는데, 시행령은 응급구호의 내용과 방법과 절차에 아무런 규정을 두고 있지 않아, 현재 실무에서는 이를 의료보호법 제4조 1항에 따른 의료보호대상자로서 의료보호를 실시한다는 정도로밖에 이해하고 있지 않다.

) 법무부, 보안관찰법자료집, 과천: 법무부 검찰국, 1989, 248면.

보호 및 응급구호규정은 구사회안전법에는 없던 조항으로서, 헌법재판소는 이들을 근거로 보안관찰처분이 원호적이고 경미한 제재라 한 적이 있다. 그러나 실태를 보면 결국 장식규정(裝飾規定)이 아닌가 하는 의문이 든다. 심지어 다음과 같은 생계방해 사례조차 발견된다.

〈사례 44〉 최△웅씨는 경찰이 사업소가 세들어 있는 집주인에게 최△웅씨의 전과사실등을 알리는 바람에 건물에서 쫓겨나 500여 만원의 피해를 입었다.

) 위 자료집 24면.

〈사례 45〉 함△환씨는 경찰로부터 □위에서는 김△태나 김△수나 함△환을 의료사고(당시 이들은 한방의료관련 업종으로 생계유지 중이었음)나 뭐 이런 걸로 잡아들이라고 그런다. 하지만 나는 올해 정년퇴직이니까 조용히 잘 지내고 싶다□고 하는 말을 들은 적이 있다.

〈사례 46〉 기△문씨는 1996년, 경찰이 사업상 거래처 사람들에게 일일이 전화하여 □기△문과 왜 같이 하느냐□며 위협하는 바람에 피해를 입었다..

) 위 자료집, 38면.

행정소송 및 판례

처분결정에 불복할 때는 행정소송을 제기할 수 있는데(법 제23조) 아래는 재범의 위험성에 관한 법무부와 법원의 시각차이를 여실히 보여준다.

〈사례 47〉 장△성씨는 1998년 6월에 처분결정취소소송에서 승소하였다. 검사가 보안관찰처분심의위원회에 제출한 재범 사유는 □(1)출소 후 기간이 일천하고 (2)자형 집에 거주하면서 불안정한 생활을 하고 있으며 (3)사노맹 관련 출소자인 위 강△윤 등과 수시 접촉하고 있고 (4)당시 정부를 자본주의의 이해에 충실한 권위주의적 정권이라고 규정하면서 국가보안법 폐지를 주장하고 있으며 (5)검찰의 소환조사에 불응하는 등 준법정신이 희박하다□는 것이었고, 보안관찰처분심의위원회는 그 사유들을 인정해 처분결정을 내렸다. 이에 장△성씨는 불복, 서울고등법원에 제소하였다.

이 사건에서 법원은 검찰이 제시한 개별 위험성 사유들을 다시 다음과 같이 판단하여 배척하였다. (1)이미 처벌받은 범죄에 관한 것은 보안관찰해당범죄와는 아무런 직접적인 관련이 없고 (2)국가보안법의 폐지 주장은 정치적 표현의 자유의 범위에 속하는 정도에 불과하며 (3)강△윤 등과 만난 것은 일상적인 사회생활상의 접촉이 아닌 보안관찰해당범죄와 관련 있는 어떤 활동이라 볼 자료가 없고 (4) 미혼인 상태에서 누나의 집에서 동거함을 생활이 불안정하다고 볼 수는 없다.

이어 보안관찰처분취소결정을 내리면서 다음과 같이 판시하였다. □자신의 과거 범죄를 반성하지 아니한 채 불만을 표시하고 있어 다시 범죄를 저지를지도 모른다는 의심을 가질 만한 정도의 사정은 일부 엿볼 수 있다. 그러나 그러한 의심의 정도를 넘어서 원고가 기왕에 범한 보안관찰대상범죄인 반국가단체 구성원 등으로부터 금품수수죄 또는 다른 보안관찰해당범죄를 다시 범할 충분한 개연성까지 있다고 단정할 만한 사정은 아무 것도 없다.□

) 1998. 6. 18. 서울고법 97구10170 보안관찰처분취소결정.

〈사례 48〉 1997. 10. 고△, 1998. 4. 이△경, 정△섭씨 등이 현재 보안관찰처분결정에 불복하여 행정소송 중이다. 대부분의 처분결정상 재범의 위험성 사유들이 위 장△성씨의 경우와 비슷하게 추상적이어서 행정소송의 향후 추이가 기대된다.

제 5 장  보안관찰법의 입법목적에 관한 고찰

제4장에서는 보안관찰법을 보안처분의 일반원리에 따른 적합성 여부를 고찰하였다. 그러나 보안관찰법의 곳곳에 산재한 위헌적이고 부당한 요소들을 나열적으로 수집하는 것만으로는 보안관찰법의 본질에 접근할 수 없다. 보안관찰법과 관련하여는 좀더 발본적인 문제가 남아 있다. 그것은 보안관찰처분이라는 보안처분을 부과함으로써 사상범의 사상을 국가권력이 직접적이고 강제적으로 교정하겠다는 입법 목적이 법치국가 질서 내에서 정당한 목적으로 승인될 수 있는가 하는 문제이다. 아래에서는 I.과 II.에서 예비적으로 사상범의 개념과 의의를 규명하고, 사상범 처벌의 역사적 비교법적 고찰을 통해 사상범에 대한 형사법적 대응의 현 수준을 살펴본 후, III.에서 보안처분을 통한 사상 교정 목적의 정당성 문제를 논구하도록 할 것이다.

사상범의 의의

사상범은 일정한 사상체계를 가진 자가 그 사상으로 인하여 형법에 위반하는 행위를 하게 된 경우를 말한다. 사상범을 그와 유사한 정치범, 양심범, 확신범 등의 개념들과 비교한다면, 먼저, 정치범은 정치적 동기에 의해 실정법을 위반하게 된 범죄를 말하지만 그 범죄자가 일정한 사상체계를 가진 경우를 의미하지는 않는 점에서 사상범과 구별된다. 가령 형법상 내란죄는 정치범죄이지만, 일정한 사상의 실현을 위하여 이를 범한 경우에만 사상범이라 말할 수 있다. 정치범 개념은 전통적으로는 국제법상 범죄인 인도문제와 관련된 정치범 불인도(政治犯 不引導)의 원칙의 수립 과정에서 주로 논의되어 왔다. 따라서 정치범과 관련한 문제는 정치범의 처벌의 당부(當否) 자체라기보다는 외국에의 망명, 국제적 인권수준에 따른 구속·수사상의 처우, 구체적인 정치범처벌법의 타당성, 사면·가석방의 문제 등이다.

) 법무부, 개혁과 인권, 과천: 법무부 법무실 인권과, 1994, 70면

사상범은 확신범(□berzeugungst□ter)과도 구별이 가능하다. 확신범은 선악·시비에 대한 확신적인 판단에 의한 범죄를 말한다. 확신범의 개념은 주로 금지착오의 회피가능성(Vermeid-barkeit des Verbotsirrtums)과 관련해서 논의된다. 사상범이나 정치범이 그 범죄를 행한 동기가 확신의 수준에 이른 것이라면 확신범이라고 칭할 수 있다. 확신범 중에서도 그 확신이 체계적인 세계관과 관련이 있을 경우에는 사상범이라 할 수 있을 것이다.

) 손동권, 형법상 양심범처벌의 문제점 -독일의 이론 및 판례를 중심으로-, 안암법학, 1994, 317면.

) Jacobs, G., Strafrecht Allgemeiner Teil : Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auf., Berlin; New York : de Gruyter, 1991. 576면이하 참조.

사상범은 양심범(Gewissenst□ter)과도 구별할 수 있다. 양심범은 양심에 합치하는 행위에 대한 절대적 윤리구속성을 절대적 표지로 요구한다. 확신범에서 확신이란 단지 선악에 대한 확신적 판단의 영역에 머물러 있을 뿐이며 그것이 당사자의 행위를 윤리적으로 강제하느냐의 여부는 밝혀주지 못한다. 반면 양심범에서의 양심은 당사자에게 그에 합치하는 행위를 하도록 윤리적으로 강제시킨다는 점을 그 본질상 특성으로 한다. 즉 양심범은 윤리적으로 행위가 강제된 확신범 또는 확신범의 특별사례라 할 수 있다.

) 손동권, 형법상 양심범처벌의 문제점 -독일의 이론 및 판례를 중심으로-, 안암법학, 1994, 317면이하

사상범이라는 범주는 20세기 동서대립의 시대, 특히 1, 2차 세계대전을 정점으로 새로운 논의범주로 등장한 것으로 우리나라와 같이 이념문제에 대해 민감한 극소수 국가를 제외하고는 거의 법적 논쟁의 무대에서 사라져버린 범주임을 주의할 필요가 있다. 따라서 사상범의 의미를 규명하는 것은 우리나라의 고유한 법현실을 이해하는 것과 동떨어진 문제가 아니다.

원래 법률적 의미에서는 사상범 혹은 양심범 등은 사상이나 양심을 이유로 여하한 실정법을 위반함을 의미하는 것이지 사상이나 양심 그 자체를 이유로 처벌되는 경우를 포함하지 않는다. 사상이나 양심을 그 자체로 처벌대상으로 하는 것은 현대 법체계내에서 적어도 이론상으로는 허용되지 않는다. 그러나 그동안 국가보안법의 일정 범죄들-보안관찰해당범죄들이기도 하다-은 사회운동 진영으로부터 사상 그 자체를 처벌하는 것으로 지적되곤 하였으며, 헌법재판소에서도 국가보안법 제7조 5항이 비록 소수의견에 의한 것이기는 하지만 양심과 사상의 자유를 침해하는 것으로 주장된 적이 있다. 그러한 논쟁은 종식되지 않았다. 따라서 부득이하게 국내 상황에서 사상범이라는 개념은 사상을 이유로 형법상의 실정법을 위반한 경우뿐만 아니라 사상 그 자체를 이유로 처벌되는 경우를 포함하는 개념으로 설정하지 않을 수 없다. 즉 사상범은 한편 행위의 측면에서 일반범과 동일한 범죄구성요건을 충족시키는 자 중 특정한 사상을 가진 범죄자뿐만 아니라 다른 한편 행위자의 내심의 사상이 형법상 가벌성 혹은 처벌 목적과 여하히 직접적으로 관련되는 범죄를 포함한다.

) 1990. 4. 2. 선고, 89헌가113, 헌법재판소판례집, 제2권, 49면이하. 변정수 재판관은 국가보안법 제7조 5항의 규정이 양심과 사상의 자유를 규정한 헌법 제19조 및 학문과 예술의 자유를 규정한 헌법 제22조에 위반된다고 하였다.

사상범 처벌의 비교법적 고찰

사상범이라는 고유범주는 국제적인 사회주의운동의 발호 및 형성과 발맞추어 형성된 것으로, 기독교 시대의 이단자처벌의 경우를 제외하면 과히 20세기적 현상이라고 하지 않을 수 없다. 그런데 그러한 사상범의 형사처벌은 현대에 있어서도 일반적이고 일상적인 것은 아니다. 사상범의 처벌법은 일종의 위기입법으로서, 세계대전을 전후로 하여 체제 위기에 대응하기 위해 한시적으로 기능하였던 것으로, 사상범의 처벌이란 민주주의의 정상적인 작동 방식이라기보다는 국가의 체제가 현실적이고 직접적으로 위협을 받는 시기에 극단적으로 민주주의원리를 희생시켜서라도 체제를 방어하겠다는 위기관리 방식이었다. 물론 그조차도 엄밀히 정당화되지 않으면 안되는 것이겠다. 현대에 와서는 대부분의 서구 국가에서 공산당, 사회당 등의 각종의 좌익정당은 합법화되어 좌익사상과 좌익활동은 각국에서 국민적으로 인정받아 왔고, 불법적 수단을 사용하는 좌익활동에 대해서도 특별히 사상범으로서 처벌하는 것이 아니라 널리 국가적 범죄 혹은 폭력 범죄의 처벌범위 내에서 대응해 오고 있다. 유럽의 그러한 전반적인 분위기와는 달리 다만 1차대전중 동맹국이었던 독일과 일본, 2차 세계대전을 전후하여 냉전의 한 축이었던 미국과 이때 또한 미국의 피점령국이 된 독일과 일본의 경우만이 예외적으로 사상범을 형사처벌하였던 것이다. 각국의 사상범의 처벌의 선례는 다음과 같다.

미국

개관

미국은 제2차대전 당시 전쟁 분위기에 힘입어 1940년 6월 파괴활동금지법(Act to Prohibit Certain Subversive Activities; Smith Act)을 제정하였다. 파괴활동금지법은 1940년에 통과된 외국인등록법(The Alien Registration Act, 1940)의 일부로, □합중국의 주, 연방정부를 폭력으로 전복 또는 파괴하는 것이 의무이고 필요하고 희망한다고 주장하거나 또는 타당하다고 주장 교시하는 행위, 이러한 이론을 고시 주장 장려하는 자들의 협회 단체 집회를 조직하는 것을 돕거나 가입하는 행위를 금지□하였다.(법 제2조)

이후 2차대전이 끝나고 소련등 사회주의국가가 수립되는 분위기에서 트루먼정부 및 의회는 국내의 공산주의 활동에 대처할 필요에 의해 1950년 국내안전법(Internal Security Act; The McCarren Act)을 제정하였다. 이 법은 제1장 파괴활동단속법(Act of Subversive Activities Co-ntr-ol)-과 제2장 비상구금법(Act of Emergency Detention)으로 구성되었다. 파괴활동단속법은 □미합중국의 공산주의자 단체는 그 표방된 목적, 즉 최근 다른 나라에서의 공산주의 방식의 성공 그리고 세계공산주의운동의 본질과 통제 그 자체를 따르면서 미합중국의 안전과 자유로운 미국식 제도들에 명백하고도 현존하는 위험을 끼치고 있고, 의회가 공통의 방어를 제공하고 독립국가로서의 미합중국의 주권을 보존하며 각 주에 공화국의 정부형태를 보장하기 위하여 그러한 세계적 음모의 존재를 인식시키고 미합중국 내에서 그 목적달성을 방지하기 위함□(§781 ⑮)을 입법목적으로 하고 있었다. 비상구금법은 □국가안보의 비상사태하에서 간첩(espionage) 또는 태업(sabot-age)의 죄를 범하거나 이를 공모하는 자에 대한 구금은 합중국의 영토와 국민 그리고 헌법의 방어와 보전을 위해 필요불가결하다□(§811 ⑭)는 것을 입법배경으로 하고 있었다. 국내안전법은 1953년 3월 23일부터 발효하여 수차례 개정을 거쳐 1972년 공식적으로 폐지되었는데, 이미 1957년 Yates v. U.S., 1961년 Scales v. U.S., 1967년 Robel v. U.S. 사건 등을 통하여 약화, 사문화되고 있었다. 한때 국내안전법에 이어 공산주의자통제법(Communist Cont-rol Act of 1954)이 제정 시행되기도 했다.

) 354 U.S. 298(1957) Harlan 판사는 미국공산당이 조직된 것은 1945년인데 1851년에 미국공산당을 □조직□하였다는 혐의로 기소한 것은 잘못되었다고 판시하고, □스미스법을 적용하는 데 있어서 □불법한 행동으로 직결되는 선동□(advocacy directed at promoting unlawful action)과 □추상적인 원리의 선동□(advocacy of abstract doctrine)은 구별되어야□ 하고 상고인들은 □폭력적 정부전복이라는 원리를 주장하였을 뿐 그것을 위한 행동을 선동한 것은 아니다□라고 하여 무죄라고 판결하였다.

) 389 U.S. 258(1967) 여기서 미연방대법원은 1950년의 매카런법을 결사의 자유에 관한 수정헌법 제1조의 권리를 침해하는 것으로 위헌이라고 판결했다.

) 이 법은 제정 당시 미국내 활동중이던 미국공산당(Communist Party of United States)을 불법화하는 것을 직접적인 내용으로 한 것이지 미국내 여하한 공산당 조직의 결성도 금지한다는 일반적 법률의 성격은 아님을 주의하여야 한다. 이 법은 공식적으로 폐지된 바 없어 현행법률이기는 하지만 그 규율대상이 과거의 특정단체에 한정되므로 실질적으로는 현행법으로서의 의미를 갖지 못한다.

파괴활동통제법의 내용

이 법은 공산주의 단체와 그 구성원을 대상자로 하여 공산주의단체의 사무소 소재지, 직원 및 단원의 성명, 주소, 금전출납상황을 검찰총장에게 등록하게 하였다.(§786, 1968. 1. 2. 폐지) 또한 공산주의 행동단체 단원은 개별적으로 등록할 의무가 있었다.(§787, 1968. 1. 2. 폐지) 이렇게 등록한 단체 또는 구성원은 공직취임금지(§784 ①a, b, c, d), 여권발급 제한(§785 a), 기부금의 감면세 및 소득세 면제 혜택의 배제(§790 a), 우편통신시 공산주의단체임을 명기할 의무(§789 ①), 연차보고의 의무(§786 e)등의 차별취급을 받았다.

) 등록조항의 폐지는 사실상 본법 전체의 폐지를 의미한다.

등록의무는 파괴활동통제위원회(Subversive Activities Control Board)가 등록명령을 발함으로써 발생하였다. 위원회는 5인의 위원으로 구성되고 그 중 3명이상이 동일정당소속이어서는 안되었다. 위원은 상원의 동의를 얻어 대통령이 임명하게 하였다.(§791) 등록명령에 불복시는 워싱턴주의 연방항소법원에 제소하고 연방대법원에 항소할 수 있게 하였다.(§793)

비상구금법의 내용

비상구금법은 비상사태하에서만 발효한다. 비상구금법이 발효되는 비상사태란 합중국의 영토 또는 그 영지의 피침, 의회에 의한 전쟁의 포고, 외적의 사주에 의한 합중국내의 내란 등의 상황에서 대통령이 이를 선포한 때를 말한다.(§822) 비상구금의 대상자는 간첩 또는 태업행위를 범할 위험(probably)이 있거나 타인과 이를 공모할 위험(probably)이 있다고 믿을 만한 상당한 이유(reasonable ground)가 있는 자이다. 법은 이를 판단할 기준을 또한 제시했는데, 이는 외국정부등의 지시나 지령을 받은 전과, 간첩 또는 태업에 가담한 전과 등이었다.(§819, 1971. 9. 25. 폐지)

비상구금의 결정권자는 대통령이지만, 법무부장관이 이를 대리하도록 하였다.(§823) 따라서 법무부장관 또는 그의 지명을 받은 법무부소속 공무원은 구금영장의 발부 및 집행의 권한을 가졌다.(§824 ①) 비상구금의 결정을 위하여는 구금심사위윈회가 설치하도록 하였는데 구금심사위원회는 9인의 위원으로 구성되고 상원의 동의를 받아 대통령이 임명하는 것이었고, 같은 정당에서는 5인이상의 위원을 임명할 수 없었다.(§825) 비상구금에 대한 불복은 행정적 구제로서 위 구금심사위원회에 이의제기를 하거나 사법적 구제로서 연방순회항소법원에의 항소 및 대법원에의 상고 절차가 마련되었다.(§831)

독일

개관

독일에서 사상범의 처벌은 독일의 특수한 역사적 배경, 즉 1930년을 전후한 나치즘 체제의 형성, 그리고 2차대전 직후에 동서독분단으로 인한 서독의 반공화와 관련하여 이해할 필요가 있다.

나치즘의 정치 사회사상의 기초가 된 것은 종족개념이었다. 나치시대의 형법도 마찬가지로 나치즘의 인종주의적 사고를 기초로 한 것으로, 나치 형법은 인종법칙적 형법(rassengesetzliche Strafrecht)이라고 불리고 있다. 나치스의 사상범 취급의 근저에도 특징적으로 인종주의적 사고가 뒷받침되고 있었다. 이는 히틀러의 □나의 투쟁□(Mein Kampf) 가운데 □민족과 종족□(Volk und Rasse)이라는 장에서 잘 드러난다. 여기에서 히틀러는 유태인이 과거 선제후(F□rst)들에 대한 재정지원을 통해 이들을 어떻게 종속화하였으며 나아가 개인을 배제하는 의회주의를 지원하고 결국 세계지배를 통하여 마르크스주의를 확산하는가를 설파했다. 당시 마르크스주의는 유태적민주주의라고 일컬어지기도 했다. 나치의 사상범 탄압은 나치 형법의 전체주의성에 의해 더욱 부채질되었다. 나치 형법은 죄형법정주의를 부정하고 민족공동체의 성실의무위반에 대한 속죄응보를 강조하였으며, 주관주의적 의사형법을 표방했다. 나치는 특별예방적인 사회복귀사상은 형법을 연약화시키는 것이라고 하여 받아들여지지 않았지만 그외에 사회방위론, 행위자주의, 성격책임론, 범죄자 유형론 등을 나치형법의 민족공동체보호론, 행위자형법론과 결부시켰다.

) 杉村章三郞, 我妻營, □□□□法律, 日本評論社, 1934, 178면 참조. 이는 Albrecht G□nther의 □무엇을 우리들은 국민사회주의로부터 얻고자 하는가□라는 저서 및 Helmut Nicolei의 □인종법칙적법률론-국민사회주의법률철학강요□ 중 □인종법칙적 형법이론□의 제하의 글에서 잘 나타난다.

) 박상기, 독일형법사, 율곡출판사, 1993, 237면, 각주 26번.

) 杉村章三郞, 我妻營 등, □□□□法律, 日本評論社, 1934. 181면.

나치시대의 사상범 처벌법령

나치스는 정권획득 이후 무수히 많은 법률을 제정하였는데, 형사법 영역에서의 신법률은 비교적 근소한 편이고 이들은 대부분 국사범에 대한 것이었다. 1933. 2. 28.의 □공산당금지법□(Sozialistengesetz), 같은 날의 □독일국민에 대한 배신적 반역적행위에 대한 대통령령□(VO. des Reichspr□sidenten gegen Verrat am Deutschen Volkeund hochverr□terische Umtriebe), 1933. 3. 21.에는 □국민혁명정부에 대한 반역적 침해 방지를 위한 대통령령□(VO. des Reichspr□side-nten zur Abwehr heimt□ckischer Angriffe gegen die Regierung der nationalen Erhebung), 같은 날 국사범에 대한 □특별재판소 구성에 관한 라이히 정부의 명령□(VO. der Reichsregierung □ber die Bildung von sondergerichten), 1933. 4. 4.의 □정치적 폭행방지에 관한 법률□(G. zur Abwehr polit-ischer Gewalttaten), 1933. 10. 13.의 □법률적 평화의 보장에 관한 법률□(G. zur Gew□hr-leistung die rechtsfriedens) 등이 이에 해당한다. 행형과 관련해서는 특히 1933. 4. 25. □행형상 확신범인의 특별처우의 폐지에 관한 협정의 고시□(Bek. einer Vereinbarung □ber die Beseitigung der Sonderbehandlung der □berzeugungst□ter im Strafvollzug)를 통해, 종래 확신범인에 대한 특별한 처우상의 특권은 폐지되었다. 이는 나치스적 세계관으로서의 정치적불관용 원리의 실현이었다.

) 杉村章三郞, 我妻營, □□□□法律, 日本評論社, 1934, 271면.

나치스는 1934년 내란죄나 국가반란죄와 같이 중요한 정치범죄사건의 제1심 및 최종심관할법원으로 인민법원(Volksgerichtshof)을 설치하였다. 이 법원은 1936년에 법원조직법(Art. I §1 G-er-icht-sverfassungsgesetz)에 의해 통상적인 법원으로 인정되었다. Thierack(1936)과 Freis-le-r(19-42)가 법원장으로 있을 때 이 법원은 더이상 판결을 내리는 사법기관이 아니라 정적을 제거하는 투쟁도구로 기능하고 있었다. 1941년까지는 판결의 5%가 사형이었는데 비해 1942년부터 1944년까지는 무려 50%가 사형선고를 받았다.

) 독일형법사, 245-246면

2차대전후의 사상범처벌

히틀러의 제3제국이 붕괴하고 서부독일에 탄생한 독일연방공화국에서는 기본법이 제정되기 전인 1948년을 전후로 하여서는 반나치운동으로 국민적 인정을 받고 있었던 독일공산당(KPD)이 아직까지는 합헌적인 것이었으나 아데나워정부는 한국전쟁이 발발하자 소련의 독일 침략기도를 이유로 1951. 11. 22. 독일공산당을 위헌제소하였다. 이에 독일연방헌법재판소는 서독기본법 제2조 2항이 정당해산의 구성요건으로 하고 있는 □자유민주적 기본질서를 침해하거나 폐지할 목적 또는 행동□에서의 □목적□은 형법 제81조(내란기도의 예비)의 구성요건의 해석과는 달리하여야 하는 것이라고 하면서 □자유롭고 민주적인 기본질서를 침해하거나 폐지하는 행위에 착수함을 요하지 않으며 당의 정치적 방침이 원칙적이고 지속적인 경향을 가지고 민주적 기본질서와 투쟁한다는 의도가 결정되면 위헌성이 인정된다□고 판시했다.

) 1956. 8. 17. BverfGE 5. 85

독일공산당의 위헌제소 이후 1951년에는 공산주의자의 처벌을 내용으로 하는 형법개정(제1차형법개정법룰 3. St□G)이 이루어졌다. 이는 법체제의 나치화라 일컬어질 만한 것으로, □국가를 위험에 빠뜨리게 하는 목적으로 문서를 소지하는 것□(제93조 1항 2호)은 나치형법(1934. 4. 24.) 제85조를, 다른 정부에 대하여 독일연방공화국의 □안녕에 필요한 기밀의 누설□(제 99조)은 나치형법 제88조를 계승한 것이고, 이외에도 □연방공화국 또는 헌법적 질서를 집회 문서 회화로 비방하는 행위□(제96조)등의 행위를 처벌하였다.

) 같은 취지, 조국 편, 사상의 자유, 서울:살림터, 1992, 312면.

일본

개관

일찍이 소련의 사회주의혁명의 성공의 수혜를 받아 1920년대 일본내 급등한 사회주의운동에 대해 일본은 1925년 치안유지법을 제정하여 진압해 나섰다. 이어 1931. 5. 15에는 종래 치안유지법에 의해 구금되었던 사상범들이 대거 석방되는 시점에서 치안유지법을 개정하여, 치안유지법에 의해 선고된 형의 형기를 만료한 사상범들을 계속 구금에 처할 수 있도록 예방구금제도를 채용하였다. 즉, 1931년의 개정치안유지법은 공식적으로 전향제도를 채택하여 전향유무에 따라 예방구금을 행하였던 것이다. 1928년에서 1935년 거쳐 공산주의자와 그 지지자가 5만 8천명이상 검거되었다. 1936년에 이르러서는 위 검거자 중에서 전향을 통해 기소유예처분, 집행유예, 가출옥한 자 1만여 명의 관리 문제가 제기되어 전향자의 전향유지를 위한 특별한 법률로서 사상범보호관찰법을 제정하였다. 전향제도와 사상범보호관찰법은 사상범이라는 범주를 법체계 속에 굳건히 자리잡게 했을 뿐 아니라 치안유지법의 집행을 행정재량의 범주로 끌어들여 사상범에 대한 법적 취급을 경찰 치안행정의 수준에서 처리하게 하였다. 이들 법은 태평양전쟁으로 군국주의적 충성심에 더욱 힘입어 1943. 3월의 사법성의 통계에 따르면 치안유지법으로 기소된 2,440명 중 불과 37명만이 비전향자로 남았을 만큼 위력을 발휘하였다.

) 正木亮, □□國□於□□豫防拘禁制度, 法律時報, 13권 8호, 1941. 8. 2면.

) Richard. H. Mitchell, 奧平康弘·江橋崇역, 戰前日本□思想統制, 日本評論社, 1980, 155면.

) 森山武市郞, 思想犯保護觀察法解說, 法律時報, 8권 8호, 1936. 8. 12면이하. 森山武市郞은 사상범보호관찰법이 □전향자들의 사상 및 행동을 관찰하고 비전향자 및 준전향자에 대해서는 그 전향을 촉진하고 전향자에 대해서는 전향을 확보하여 그로써 법을 준수하고 질서 있는 생활을 가능하게 하기 위한□ 것이라고 설명한다.

) Richard. H. Mitchell, 奧平康弘·江橋崇역, 戰前日本□思想統制, 日本評論社, 1980, 169면.

종전후 미군정은 점령 초기에는 일제 청산을 위하여 치안유지법등 각종 보안입법을 폐지하고 일본공산당의 활동도 합법화하였으나, 냉전이 시작된 후에는 1950. 6. 6. □맥아더 서한□을 발하여 공산당 중앙위원 24인의 공직추방을 명하고 7. 18. 일본공산당 기관지의 폐간을 명하는 것을 시작으로 소위 □좌익추방□(Red Purge)을 단행하였다. 이때 15만여 명의 공산당원 및 그 동조자들이 모든 직장에서 추방을 당하였다. 1952년 미일간 단독강화조약의 발표를 앞두고 일본 정부는 새로운 체재의 정비가 급박한데다 국내 반정부운동의 고양에 긴급히 대응하기 위하여 노동기준법 등의 노동법규의 개악, 미점령하 단체규정령 등 정치입법을 대신하여 단체등규정법(規正法)안, 국가공안보안법안, 집단시위단속법안, 출입국관리령등 각종 치안입법의 제정을 꾀했다. 단체등규정법안과 국가공안보안법안 등은 미국의 매카런법을 본뜬 것으로 각종 단체의 신고, 공개, 그 구성원의 취업제한 등의 내용을 포함했으나 거센 비판을 받아 철회되었다. 그러던 중 특별보안법안이 제출되었고 이는 이후 파괴활동방지법안의 기초가 되었다. 1952. 7. 4. 파괴활동방지법안이 각계의 거센 반대에도 불구하고 성립됨에 이르렀다.

) 한태호, 현대일본정치문화사, 대한교과서주식회사, 1990, 159-160면 참조.

) □이 단체등 규정법은 단지 공산주의단체만 규제하는 것이 아니고 제 당파의 반정부정치활동, 인민의 정치적 자유, 언론, 집회, 결사, 학문의 자유의 제한 및 치안성의 신설로 경찰국가의 재건을 목적으로 하고 있다. 이 법은 미국의 스미스법(1940), 국내안전법(맥캐런법 1950)을 모델로 하고 있다고 한다. 그러나 실제는 거기에도 없는 광범하고도 막연한 규정들이 있다. 모법은 특정한 단체만을 대상으로 하는 데 비해 이 법은 모든 정치단체, 노동조합, 학회 등을 규제하고 있고 특심국, 특심위의 독단적 주체로써 단체를 해산시키고, 모든 성원의 취직제한, 금지를 법률에 입안하고 있다.□ 平野義太郞, 基本的人權□治安立法, 法律時報, 24권 1호(통권 260호), 1952. 1. 3면이하 참조.

) 당시 團□重光, 戒能通孝, 宮澤俊義, 田中和夫, 蠟山正道, 山根眞治郞 등 6인의 법학자는 연서를 내어 파괴활동방지법이 □1. 헌법이 보장하는 언론 집회 결사의 자유를 형식상 및 실질상 제한하고 있고 이 기본적 자유의 제한과 공공의 안전확보의 목적이 균형을 잃고 있으며 특히 신문, 언론의 자유를 실질적으로 과잉제한한다. 2. 폭력주의적 파괴활동의 정의에 있어서 애매하고 광범한 규정을 하고 있고 상식상 파괴활동으로 볼 수 없는 행동도 포함하고 있다. 3. 그러한 □파괴활동□이 언론의 형태로 행하여지고 혹은 공개적인 집회에서 행해진 경우에도 단체의 규제 또는 소정의 처벌의 대상이 되고 있다.□는 등의 이유로 이 법의 입법을 반대하였다. 法律時報新聞法制硏究會, 破壞活動防止法案□對□□硏究結論, 法律時報, 1952. 5.(제24권 5호, 통권 264호), 57면이하.

파괴활동방지법은 그러나 제대로 운용되지 못했다. 실제로 그 적용 건수가 현재까지 8건에 불과하다. 이들에 대해서조차도 법원은 제동을 걸어 이 법을 사문화시켰다. 일례로 1952년 □津사건□은 철공소 노동자 69인이 일본공산당의 □우리는 무장의 준비와 행동을 개시하지 않으면 안된다□는 내용의 문서를 70여부 배포한 사건으로서, 법원은 이 문서가 파괴활동방지법상 규제되는 문서에 해당되지만 □당해 문서의 성질의 인식 및 그를 실행하려는 의도만으로는 부족하고 그 결과발생의 현실적인 가능성 또는 개연성이 존재하고 그것을 인식하여 그 행위를 나타내려는 경우에만□ 목적이 있다고 할 수 있다 하여 무죄를 판결하였다. 유사한 □京都□사건 등에서도 무죄판결이 이어졌다.

) 일본 津地判, 昭 27. 3. 28. 判時 48, 조국, 사상의 자유, 살림터, 1992, 35면에서 재인용.

사상범보호관찰법

사상범보호관찰법은 □치안유지법의 죄를 범한 자에 대하여 형의 집행유예를 언도할 경우 또는 소추를 필요로 하지 않아서 공소를 제기하지 않을 경우에 보호관찰심사회의 결의에 의해 본인을 보호관찰에 회부할 수 있도록□(법 제1조)하기 위한 것이다. □형의 집행을 마쳤거나 가석방을 허가받은 경우□(법 제1조)도 마찬가지로 포함한다. 이 법이 말하는 보호관찰은 □본인을 보호하고 다시 죄를 범할 위험을 방지하기 위하여 그 사상 및 행동을 관찰하는 것□이다.

보호관찰은 본인을 보호관찰소의 보호사(保護司)의 관찰에 부치거나 보호자에 인도하거나 보호단체, 사원(寺院), 교회, 병원 기타 적당한 자에게 위탁하여 행하게 하였다.(법 제3조) 보호관찰은 그 기간을 2년으로 하고 특히 계속할 필요가 있을 때는 보호관찰심사회의 결의에 의해 이를 갱신할 수 있게 하였다.(법 제5조)

사상범보호관찰법은 치안유지법개정법률안과 비교할 때 다음과 같은 차이가 있었다. 1. 관찰기관을 보면 개정안은 검사를 중심으로 하여 그 보좌기관으로서 촉탁된 사법보호위원을 두고 있었음에 반해 이 법은 보호관찰소, 보호관찰심사위를 두고 보호관찰소에는 사상전도관 사상보호사(전임 혹은 촉탁)를 두었다. 2. 보호관찰의 대상의 결정에 대해서도 개정안은 검사의 인정에 위임되었음에 반해 이 법은 보호관찰심의회의 결의를 필요로 하였다. 3. 보호관찰기간에 대해서는 개정안은 검사의 재량에 의하였는데 이 법은 2년으로 하고 사정에 따라 그 갱신 또는 수시 취소, 변경할 수 있도록 하였다. 4. 이 법에 신설된 것은 본인의 자유를 특히 제한하는 결정, 가처분에 관한 규정, 촉탁 및 보조청구에 관한 규정, 위탁비용의 급부, 징수에 관한 규정 및 징수명령에 불복신청을 가능하게 하였다. 소년사상범인에 대해서도 적용할 수 있게 하였고 육해군인 등에 대해 제외규정을 두고 있다.

) 森山武市郞, 思想犯保護觀察法解說, 法律時報, 8권 8호, 1936. 8. 12면.

파괴활동방지법

파괴활동방지법은 □단체의 활동으로 폭력주의적 파괴활동을 한 단체에 대해 필요한 규제조치를 정함과 아울러 폭력주의적 파괴활동에 관한 형벌규정을 보정하여 이로써 공공의 안전확보에 기여함□을 목적으로 한다.(법 제1조) 파괴활동방지법의 특색은 □공산당 활동□만을 규제하는 것이 아니라 널리 폭력주의적 파괴활동을 규율대상으로 하고 있는 점이다. 폭력주의적 파괴활동을 한 단체가 계속 또는 반복하여 폭력주의적 파괴활동을 할 염려가 분명하다고 인정하기에 충분한 이유가 있는 경우에는 6개월의 기간 내에서 집회, 시위, 행진이 금지될 수 있고, 기관지의 인쇄 배포가 금지될 수 있고, 간부 혹은 구성원의 경우 단체내 업무수행금지를 당할 수 있다.(법 제5조) 제5조의 처분으로 그 염려를 제거하는 것이 불가능하다고 인정되는 경우에는 일정한 단체는 해산의 지정을 당할 수 있다.(법 제7조)

파괴활동방지법상의 처분을 받기 위해 필요한 요건은 첫째, 파괴활동이 단체의 활동으로 행해져야한다. 둘째, 단체가 과거에 파괴활동을 행한 사실이 있어야 한다. 세째, 단체가 앞으로 계속, 반복하여 파괴활동을 행할 염려가 있어야 한다. 파괴활동방지법상의 처분의 대상자는 원칙적으로 단체이지만 예외적으로 그 구성원인 경우도 있다. 단체가 피처분자가 되는 경우에도 그 구성원은 처분에 위반되는 행위를 할 경우 처벌되므로 실질적으로는 단체 및 구성원이 대상자이다.

폭력주의 파괴활동이란 다음과 같다. ①형법 제77조(내란), 제78조(내란의 예비, 음모), 제79조(내란등의 방조), 제81조(외환유치), 제82조(외환원조), 제87조(외환유치 및 외환원조의 미수), 제88조 (외환유치 및 외환원조의 예비, 음모)와 이에 관련된 행위 ②정치상의 주의 또는 시책을 추진하고 지지하고 또는 이에 반대할 목적으로 행하는 형법 제106조(현주건조물방화), 형법 제117조 1항(폭발물파열), 형법 제109조(살인) 등의 행위.(법 제4조)

파괴활동인 여부의 조사 및 규제결정은 행정기관은 공안심사위원회가 행하게 하였다.(제5조, 제22조) 공안심사위원회가 행한 처분에 대해서는 일반법원에 그 취소를 청구할 수 있게 하였다.(법 제25조 2항)

소결

이상과 같은 사상범 처벌 사례에도 불구하고, 냉전의 시기가 지나면서는 사상범은 더이상 범죄범주의 하나로 취급되지 않게 되었으며 각국에서는 사회주의 정당이 합법화되었다. 미국의 국내안전법, 나치독일의 각종 보안입법, 일제의 치안유지법, 사상범보호관찰법 등은 구시대의 유물로서 현재의 어떠한 사태도 규율하지 않는다. 최근에는 개발도상국의 안보사범의 예방구금을 위한 특별법들이 국제사회에서 악법으로 인식되면서 이를 폐지토록 하는 국제적인 운동이 가속화되는 실정이다.

) 예방구금(preventive detention)은 대부분의 형사체계 내에서 널리 등장하는 모습이지만, 결코 일의적이지 않다. 예방구금은 상습범이나 책임무능력 범죄자에 대한 보안처분을 칭할 때도 있고 심지어 재판단계의 구속, 즉 미결구금을 칭하기도 한다. 그러나 여기서 말하는 예방구금은 순수한 예방구금으로서 범죄행위를 전제로 하지 않은 구금 또는 법원의 재판 없이 행정청에 의한 구금 등을 말하고, 그 중에서도 통상은 정치적인 이유의 사회통제 수단인 안보구금을 칭한다. Andrew Harding & John Hatchard, Preventive detention and security law : a comparative survey, Dordrecht: Martinus Nijhoff Pub., 1993. 참조. (이 책은 특히 구 영국령 개발도상국 십수개 국가의 국가보안법들을 개별적으로 검토하고 있다.)

사상범에 대해서든 일반 국사범에 대해서든 형벌이 아닌 □보안처분□(또는 보호관찰)을 과하는 법은 더더욱 많지 않다. 현행법으로는 대만의 戡亂時期檢肅匪諜條例와 懲治反亂條例상의 감화교육처분, 말레이지아 국내안전법상의 보안구금 및 보호관찰제도와 우리나라의 보안관찰법이 유일한 예가 될 것이다. 우리나라의 법현실의 특수성을 아무리 내세운다 하더라도 일제가 남기고 간, 수십년전에 사라진 사상범보호관찰법의 명맥을 이어주는 보안관찰법의 거취를 그대로 두는 것은 시대착오적이다.

) 대만은 사상범에 대한 처벌법으로서 戡亂時期檢肅匪諜條例와 懲治反亂條例를 두었다. 戡亂時期檢肅匪諜條例는 중국 본토와의 전쟁상태를 고려하여 전란 시기에 공비와 간첩의 검거와 숙청을 위한 것이다. 감란시기는 공비평정시기를 의미하는 것으로, 본토수복까지의 시기를 의미하는 것 같다.(이진우, 사회안전법강해, 법문사, 1975, 49면, 각주 1.에서 재인용) 懲治反亂條例는 叛徒者와 그 관계자를 처벌하는 것이다. 戡亂時期檢肅匪諜條例와 懲治反亂條例는 형법상 일정한 국가적 범죄에 대한 가중처벌을 위한 법이지만, 부수적으로 재산몰수, 감화교육처분(3년이하) 등의 보안처분을 인정하고 있다.

) 말레이지아는 1960년에 국내안전법을 두고 1972년에 개정하여 현재까지 시행하고 있다. 국내안전법은 특정한 정치조직의 유니폼 혹은 휘장의 착용을 금지하는 수상령 위반자의 처벌에 관한 규정(제2장)과 함께, 말레이지아 또는 일부지역의 안보, 소정의 기본역무(essential service)나 소정의 경제생활에(economic life)에 유해한 행위를 하거나 그러할 우려가 있는 자에 대해 보안구금(2년이내, 갱신가능), 주거제한, 여행제한, 외출제한, 직업제한, 보호관찰, 일정한 정치활동금지 등의 처분에 관한 규정을 두고 있다.(제8조) 결정기관은 수상으로 하고(8조) 이의제기에 대해서는 국왕 자문위원회에 청원을 거쳐 국왕이 결정토록 하고 있다. (제12조) 이진우, 사회안전법강해, 법문사, 1975, 44-49면에서 재인용.

사상교정 목적의 정당성 검토

기본권보장이념과 양심의 자유의 해석에 따른 검토

국가안전보장 목적에 의한 정당화 여부

헌법은 제37조 2항에서 □국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다□고 하고 있다. 보통 이 조항의 전단이 보안관찰법의 정당화 근거로 제시되곤 한다.

법무부는 헌법재판소 결정 92헌바28 보안관찰법 제2조등 위헌소원에 부친 의견서에서 보안관찰법은 □헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 및 질서유지를 위하여 피보안관찰자를 교육, 개선시켜 사회에 복귀하도록 하기 위하여 필요한 최소한의 제한을 두는 데 그 입법취지가 있다고 할 것□이라고 하였다. 즉 보안관찰법은 헌법 제37조 2항에 의해 정당화된다는 것이다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 제9권 2호(1997), 548면.

헌법재판소는 동 판결에서 헌법 제37조 2항을 명시하지는 않았지만 위와 같은 맥락에서 다음과 같이 설시하였다.

□이 법은 법 제2조 소정의 국가보안법위반죄 등 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 보안관찰처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함에 그 입법목적이 있고(법 제1조), 현재 우리와 대치하고 있는 북한 공산집단이 소위 남조선 적화혁명노선을 포기하지 아니하고 간첩등 공작원을 남파하여 적화공세를 펴고 있는 것이나, 또한 북한 공산집단이나 그에 동조하는 자들이 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄를 저질러 유죄판결을 받고 있는 사례가 허다한 현실에 비추어, 이 법은 우리의 국가적 이념이고 우리 헌법의 정치적 기본질서이기도 한 자유민주적 기본질서를 유지 보장하기 위한 수단으로 기능한다 할 것이어서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.□ 요컨대 우리나라가 남북대치상황에 있다는 이유로 국가안전보장을 위하여 북한공산집단이나 그 동조자들에 대해 보안관찰을 과하는 것이 정당성을 갖는다는 것이다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 제9권 2호(1997), 548면.

우리 사회에서 기본권은 바로 그와 같은 논리에 의해 제한되어 왔다. 공공복리, 질서유지, 국가안전보장이라는 기준은 이른바 일반조항이다. 이러한 일반조항은 국가권력이 기본권을 제한하는데 매우 편리한 법기술이다. 행정당국은 그러한 일반조항에 근거하여 쉽게 기본권 제한적 조치를 내릴 수 있으며, 그러한 조치는 헌법상의 일반조항을 그 헌법적 정당화 근거로 갖고 있는 입법에 의해 뒷받침된다. 그러나 일반조항이 쉽게 기본권을 제약할 수 있기 때문에 더더욱 그러한 조항에 의한 기본권 제한은 강도 높게 심사되어야 한다는 점이 헌법재판소의 의무로 부과된다. 이러한 작업이 계속해서 진행될 때 법치국가적 요청은 사후적으로 보완될 수 있다. 각국의 판례와 실무가 일반조항에 대해 대응해온 과정도 이와 같다. 헌법재판을 비롯한 사법재판은 사례들을 통해서 축적된 해석을 통하여 공공복리와 질서유지 그리고 국가안전보장의 개념을 명확히 함으로써 이들 개념이 기본권제한의 만능칼이 되지 않도록 배려할 헌법상의 의무를 지고 있다. 이것을 우리는 기본권 보장을 위한 사법의 임무라고 할 수 있다. 그런데 □공공□, □질서□, □국가안전□이라는 일반개념들은 시대와 역사적 상황에 따라 다른 규범적 평가를 받기 마련이다. 법원은 따라서 □공공□ 등의 개념을 사례법적(kasuistisch)으로 확정해야 할 뿐 아니라 상황에 따라 변화된 위의 개념들에 대한 규범적 평가를 해석 속으로 끌어들여야 한다. 만약에 법원이 일반개념의 해석에서 이러한 사회적 변화를 수용하지 않는다면 일반조항의 존재자체는 항상 기본권에 대한 위협적 요소로 남아 있게 될 것이다.

보안관찰법의 실시전에 존재했던 구사회안전법(1975. 7. 16.)은 1970년대의 극한 남북대치상황에서 나온 것이지만 그러한 상황이라고 해서 특정집단(이 경우 사상범)의 기본권이 무제한으로 제한될 수 있는 것은 아니다. 하물며 현재의 남북 상태는 1970년대 유신독재나 1980년 군사독재시대와 같은 조건하에서 평가할 수는 없다. 이미 전세계적으로 자본주의와 공산주의의 대립은 더이상 예전과 같은 형태로 존재하지 않는다. 오늘날 국가간의 대립은 무한경쟁이라는 경제적 형태의 대립으로 치닫고 있다. 그럼에도 불구하고 유독 남과 북의 관계만으로 분단이 50년 가까이 경과하고 있는 지금에 이르러서까지 전시(戰時) 위기입법이 그대로 존재해야 한다는 주장은 타당하지 않다.

보안처분에 대한 독일에서의 논의를 보면 보안처분과 관련한 논쟁 중에서 가장 어려운 문제는 이를 정당화하는 것이라고 한다. 사회의 여러 개별구성원들을 보호하여야 한다는 것은 보안처분을 하게 되는 원인에 대한 설명은 될 수 있어도 그것 자체가 보안처분에 대한 정당화 사유는 아니다. 보안관찰법의 경우 남북대치상황에서 국가의 안전을 보호한다는 일반 목적은 보안처분을 하게되는 원인인 것이지 그것 자체로 정당화 사유가 되지는 않는다고 할 수 있다.

) Naucke, W., Strafrecht - Eine Einfuhrung, Berlin: Metzner, 1991, 115면이하 참조.

본질적 내용의 침해 금지와 양심의 자유

한편, 헌법 제37조 2항 후단은 □제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다□고 하고 있다. 전단이 과잉금지원칙으로서 기본권제한입법의 방법상의 한계라고 한다면 후단은 내용상의 한계라고 할 수 있다. 본질적 내용 침해금지는 기본권 제한의 최후의 한계를 설정하는 것이다. 물론 기본권의 본질적 내용이란 고정불변의 것이거나 미리 확정되어 있는 것이 아닌데다, 헌법과 헌법재판소의 역사가 짧은 우리나라에서는 이 한계원칙이 제대로 기능하지 못하고 있는 것이 사실이다. 그래서 그 내용을 확정할 수 없을 때는 다시 과잉금지원칙의 척도로 다시 돌아가곤 한다. 그러나 기본권의 본질적 내용은 그 확정을 방치하기보다는 오히려 적극적으로 모색하여야 하는 것이다. 기본권의 본질적 내용은 기본권을 침해함으로써 얻고자 하는 이익이 기본권을 수호함으로써 얻는 이익보다도 클 때조차도 넘어서서는 안되는 한계를 정하여 주는 것으로서, 과잉금지원칙으로 대체될 수 있는 성질의 것은 아니기 때문이다.

) 황치연, 헌법재판의 심사척도로서의 과잉금지원칙에 관한 연구, 연세대 박사학위논문, 1995, 60-61면 참조.

보안관찰처분의 집행을 위하여 구체적으로 침해되는 기본권 목록은 양심의 자유, 주거이전의 자유, 사생활의 자유, 통신의 자유 등이지만 보안관찰법의 입법목적이 사상범의 교정·개선을 통한 국가 및 사회안전의 유지라고 할 때 직접적으로 관련되는 기본권은 양심의 자유이다.

) 보안관찰법 제2조등 위헌소원, 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 제9권 2호(1997), 548면.

) 엄밀히 말하자면 사상의 자유라고 하여야 하겠지만 우리 헌법에 명시된 기본권 목록 중에서 이는 양심의 자유의 일내용이므로 불가피하게 양심의 자유의 틀 속에서 고찰할 것이다. 이 단원의 맥락에서는 사상범과 양심범을 구별하지않아도 좋다고 판단하였다.

양심의 자유는 자기의 양심에 반하는 신념이나 행동을 강요당하지 않고 자기 양심에 따라 행동할 수 있는 양심강제로부터의 자유(Freiheit vom Gewissenszwang)를 그 내용으로 하고 구체적으로는 양심형성 내지 양심결정의 자유, 양심을 지키는 자유, 양심실현의 자유를 포함한다. 양심의 형성 및 양심결정의 자유는 그것이 내심의 영역에 머물러 있는 한 규제의 대상이 될 수 없는 절대적 자유로서, 이를 침해할 경우 양심의 자유를 뿌리채 부정하는 것이 되므로 이는 양심의 자유의 본질적 내용이라는 것이 다수설이다. 이에 반해 양심에 반하는 작위의무로부터의 해방 및 양심실현의 자유는 그것이 양심의 자유의 내용에 포함되는지, 혹은 포함이 되더라도 양심의 자유의 본질적 내용에 해당하는지에 관해서는 논란이 있다.

) 김철수, 헌법학개론(전정신판보정판), 박영사, 1993, 428면; 권영성, 신판 헌법학원론, 법문사, 1995, 433면 참조.

) 양심에 반하는 작위로부터의 해방은 양심을 지키는 자유의 일내용이다. 양심을 지키는 자유는 양심추지의 금지(침묵의 자유)와 작위로부터의 해방을 내용으로 한다. 허영, 한국헌법론(신정판), 박영사, 1996, 374면 참조.

양심실현의 자유(Freiheit der Gewissensverwirklichung)는 양심의 결정을 행동으로 옮겨 실현시킬 수 있는 자유를 말한다. 독일의 통설 및 판례에 따르면 양심의 자유라는 기본권은 내면적 양심형성뿐만 아니라 모든 형태의 양심실현의 자유를 그 보호영역(Schutzbereich)으로 포함하여야 한다고 한다. 민주국가에서 헌법적으로 양심의 자유가 보장된 의미와 목적은 한편으로는 개인에 대하여 인격의 동일성 상실을 방지해 주고 다른 한편으로는 모든 국민이 자기 양심에 따라 책임 있는 결정을 자유롭게 하게 함으로써 자유민주국가를 형성하고 정당화시켜주는 데 있다. 이러한 양심의 자유의 의미와 목적은 개인의 내면적 양심형성만이 보장되고 그 외부적 실현이 보장되지 않을 때는 충족될 수 없다. 기본권의 보호영역의 의의는 그 기본권을 가능한 한 최대로 보장하여야 한다는 데 있다. 이로부터 어떤 양심행위가 비록 실정법 규정에 어긋난다고 할지라도 가능한 한 최대로 관용되어야 한다는 원칙(Toleranzgebot)이 나온다. 물론 양심실현행위가 무제한 보장될 수 있는 것은 아니다.

) 손동권, 형법상 양심범처벌의 문제점 -독일의 이론 및 판례를 중심으로-, 안암법학, 1994, 311면이하.

BVerfGE 23. 127 (134); BVerfGE 32. 98 (109)

) BVerfGE 32. 98. 관용의 요구란 기본적으로 세계관에 관한 논쟁이나 정치적 논쟁에 형법을 무기로 사용하는 것을 금하는 것을 말한다. 이는 다원주의 사회의 근본 요구로서, 관용이란 이탈행동을 극복할 수 있는 사회의 능력을 말하는 것이기도 하다. Zipf, H., Kriminalpolitik, 김영환외 역, 한국형사정책연구원, 1993, 167면이하 참조.

보안관찰법의 양심의 본질 침해성

보안관찰법과 관련하여는 양심의 자유의 해석상 다음과 같은 문제가 제기된다. 먼저, 양심실현행위의 가벌성의 폭과 관련된 문제이다. 양심실현행위라는 개념은 국내에서는 원래의 목적과는 정반대의 목적에 기여하고 있다. 독일에서는 이 논의가 집총거부나 납세거부등 실정 형법에 위반한 양심실현행위의 면책여부를 둘러싸고 전개되는 것임에도 불구하고 우리나라에서는 오히려 양심실현행위의 처벌폭을 넓히기 위한 논변으로 자리잡고 있다. 즉 형사 처벌법규에 위반한 양심행위에 대해서 일반범과는 다른 특별대우가 가능한가 여부를 논하는 것이 아니라, 기존의 형법 외에 국가보안법, 사회안전법, 보안관찰법과 같은 특별형법을 제정하여 특별히 양심범에 대한 가벌성을 확대하고 이의 정당화를 위하여 □내심의 영역을 벗어나 현저한 반사회성의 징표를 나타내고 있을 때□는 양심의 자유를 제한할 수 있다는 모호한 논거를 제시하고 있는 것이다.

) □양심범의 문제는… 범죄 성립(부작위범에서 구성요건조각사유인가, 정당화사유인가 아니면 면책사유인가)에 관한 것인가 또는 기껏 범죄효과에 관한 것인가? 그 경우 일반적인 범죄효과가 따르는가 아니면 입법론적으로 비범죄화적 자유박탈로 대체할 것인가?□이다. Jacobs, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. 2., Berlin, 1993, 577면, 각주 3. 참조.

) 구사회안전법상 보안처분갱신 무효청구에 관한 1984. 1. 24. 대판 83누163, 법원공보 제724호, 379면.

사상범의 처벌은 라드부르흐에 의하면 형법이 아니라 심정테러(Gesinnungsterror)에 지나지 않는 것으로 이해된다. 라드부르흐에게 있어서 확신범의 문제는 확신특권(□berzeugungsp-rivi-lig)의 문제이다. 확신범은 □종교적, 정치적, 또는 도덕적 이유에서 좀더 높은 규범에 의무지워져 있다고 확신하기 때문에 형법을 위반한 자□이기 때문에 일반범에 비하여 특권적 대우를 하여야 한다고 보는 것이다. 만약 라드부르흐의 그와 같은 주장에 동의하지 않을 경우 양심실현행위 면책성을 부정하면 그만이다. 따라서 행위와 관련된 내면의 양심을 문제삼아서는 안되고 일반범과 마찬가지로 그 행위 자체의 실정법 위반성만을 이유로 처벌할 수 있을 뿐이다.

) Radbruch, Der □berzeugungsverbrecher, ZStW 44(1924), 34면이하, 37면, 이재승, G. 라드부르흐의 법실증주의와 법률적불법이론에 관한 연구, 서울대 박사학위논문, 1997, 101면에서 재인용.

) 같은 취지에서 허영 교수는 양심범과 관련하여 □달리 생각하는 양심에 대한 법의 양보 요구□를 제시하고, 양심범에 대해서는 국가권력이 최대한의 관용을 베풀고 비례의 원칙에 반하는 형벌권의 행사를 삼가야 할 의무가 있다고 하였다. 허영, 한국헌법론(신정판), 박영사, 1996, 379면 참조.

둘째로, 양심실현행위가 실정법위반행위에 이르지 않는 한 □현저한 반사회성□이 있다는 이유로 규제하여서는 안된다. 그런데 보안관찰법은 양심실현행위중 여하한 실정법 위반이 아닌 경우에조차 그 양심의 내용을 문제삼아 형사적으로 규제하고자 한다는 점이다. 다음의 판례를 보자. 대법원은 구사회안전법상 보안처분 기간갱신결정 무효청구 사건에서 □헌법이 보장한 양심의 자유는 정신적 자유로서 어떠한 사상·감정을 가지고 있더라도 그것이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없는 것□이라고 하면서도, 이어서 □(원고의) 공산주의 사상은 원고의 경력, 전과내용, 출소후의 제반행장 등에 비추어 그 내심의 영역을 벗어나 현저한 반사회성의 징표를 나타내고 있다고 보아 이를 사회안전법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성 유무에 관한 판단의 자료로 삼은 것에 불과한 경우에는 그러한 판단이 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다□고 말하고 있다. 출소후 제반 행장등이 범죄 구성요건에 해당하는 것이 아니더라도 그 내면의 사상이 공산주의 사상이라면 그 행위를 저지·규제하거나 혹은 그 실현행위로써 징표된 양심에 간섭하는 것이 정당하다고 보고 있는 것이다. 이를 보면 □내심의 영역을 벗어난 현저한 반사회성의 징표□ 기준은 □징표된 행위가 현저히 반사회적일 것□을 의미하는 것이 아니라 사실상 □내심이 현저히 반사회적일 것□을 의미하는 것으로서, 행위가 아닌 내심을 평가대상으로 하고 있다. 이에 따라 현저히 반사회적인 내심이라고 평가되는 한 실정법위반에 이르지 않는 모든 외적 행위(의사표명, 교제관계 등을 포함하는)를 형사처벌의 근거로 삼을 수 있다는 것이다. 이는 내면적 양심의 자유에 대한 간섭 외에 다른 것일 수 없다.

) 내심의 사상을 □위험성 판단의 자료로 삼은 것에 불과□한 것이라도 그 판단의 결과 결국 불이익 처분이 부과되는 것이라면 그것이 내심의 사상에 대한 간섭이 아닌 다른 것일 수 있는지 의문이다.

) 1984. 1. 24. 대판 83누163, 법원공보 제724호, 379면.

이같은 입장은 헌법재판소의 판결(92헌바28 1997. 11. 27.)에서도 뚜렷하게 드러난다. □이 법상의 보안관찰처분은 보안관찰처분대상자의 내심의 작용을 문제삼은 것이 아니라, 보안관찰처분대상자가 보안관찰해당범죄를 다시 저지를 위험성이 내심의 영역을 벗어나 외부에 표출되는 경우에 재범의 방지를 위하여 내려지는 특별예방적 목적의 처분이므로, 이 법상의 보안관찰처분이 양심의 자유를 보장한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다□는 것이다. 헌법재판소의 입장 역시 □양심이 여하히 표출되는 한 문제삼을 수 있다□고 보고, 행위의 반사회성이 아니라 내심의 반사회성을 평가하고 있는 점에서 대법원의 판결과 동일한 비판을 면할 수 없다.

세째로, 양심의 자유의 내용은 □어떠한 사상·감정을 가지고 있다고 하더라도 그것이 내심에 머무르는 한 절대적인 자유이므로 제한할 수 없□도록 요구하고 있다. 즉 양심범의 문제는 어떤 범죄가 양심의 판단에 기초한 것인가 아닌가를 판단할 뿐이지 그 양심의 내용에 대해 옳다 그르다를 판단하는 문제가 아니라는 것이다. 따라서 내란죄나 간첩죄와 같은 정치범죄의 경우, 범죄자의 심정 여하에 따라 이중적으로 평가되는 것, 즉 특정 사상의 내란자를 다른 사상의 내란자에 비해 가중 처벌하는 것 - 국가보안법이 그 예라고 하지 않을 수 없다 - 은 가중처벌되는 한도 내에서 심정을 이유로 형벌을 부과하는 심정형법이 된다. 그와 같은 맥락에서 보안관찰법도, 보안관찰처분을 부과하는 이유는 대상범죄를 행한 자의 사상, 즉 심정에 전적으로 의존하고 있다. 게다가 이점에 있어서 보안관찰법은 국가보안법보다 한술 더 뜬다. 즉, 보안관찰처분은 이미 국가보안법으로 처벌된 자를 대상으로 하기 때문에 과거의 범죄행위의 가벌성은 전혀 판단의 대상으로 삼지 않으므로 오로지 범죄자의 반국가적 심정만이 처벌의 대상이 되는 것이다. 따라서 보안관찰법은 심정형법의 전형이라는 악명에서 벗어나기 힘들게 된다.

) 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 제9권 2호(1997), 548면.

) 손동권, 형법상 양심범처벌의 문제점 -독일의 이론 및 판례를 중심으로-, 안암법학, 1994, 311면 참조.

네째로, 무엇보다도 핵심적인 문제는 보안관찰법이 교정의 대상으로 삼는 것이 내면의 양심이라는 점이다. 내면의 양심을 국가가 강제적으로 교정하겠다는 목적 자체가 양심의 자유의 본질적 중핵, 즉 국가권력에 대한 복종의 당위성에 대한 □내적인 확신□의 강요라는 점에서 보안관찰법은 양심의 자유의 본질적 내용의 침해이다.

) 마찬가지로 보안관찰법이 □사상을 감시하고 간섭하는 점에서 국민의 양심자유권에 대한 중대한 침해□라고 보는 입장으로, 배종대, 형법총론, 홍문사, 1993, 663-664면.

사상교정의 적합성과 실효성 검토

보안관찰법이 추구하는 목적, 즉 □특정범죄의 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 보안관찰처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지□(법 제1조)하겠다는 것은 세분하면 □국가의 안전과 사회의 안녕□이라는 목적과 □사상범의 교육·개선□이라는 목적으로 나뉘어지고, 이들 목적들 간에 다시 목적-수단관계가 있는 것으로 이해된다. 여기서 사상범의 교육·개선이란 사상의 교정을 말하는 것으로, 사상교정이라는 수단이 사상범의 재범을 막아 국가의 안전과 사회의 안녕에 기여하는 적절한 수단인지 여부, 실효성 있는 수단인지 여부를 살펴 볼 필요가 있다.

이에는 사상범죄의 원인에 대한 규명이 필요하다. 일각에서는 사상범죄를 일정한 습벽이나 병질로 인한 범죄와 동일선상에서 취급하려는 경향이 있다. 이는 □보안관찰해당범죄는 소위 확신범으로 재범의 위험성이 다른 어느 범죄, 특히 상습범보다도 크다고 하지 않을 수 없다. 따라서 간첩이나 무장공비 출신의 보안관찰처분 대상자를 그대로 방치할 수 없다□는 주장에서 어느정도 읽혀진다.

) 검찰총장, 헌법재판소 92헌바28 보안관찰법 제2조등의 위헌소원에 대한 보충의견서, 1997. 7. 21., 13면

그러나 개개인의 사상은 어떤 습벽이나 병질과 같은 개별적 소질의 소산이 아니라 세계와 사회에 대한 개인의 진지한 통찰의 소산이다. 굳이 치료·개선적 차원에서 원인을 찾고자 한다면 행위자의 눈에 투영된 사회의 모순을 원인으로 삼아야만 한다. 재사회화라는 목적은 사회전체가 바람직한 질서를 유지하고 있을 때 한해서 의미를 가질 수 있다는 것이 오늘날 재사회화이론 진영의 일반적인 견해이다.

이러한 점에 대한 가장 통렬한 폭로가 바로 사상범의 사례이다. 현존하는 질서에 대한 부정적인 판단이 사상으로 형성되고 그에 기반한 행동이 범죄로 취급된 것인 이상 사상범은 본질적으로 현존 질서에의 적응, 즉 교정을 거부할 수밖에 없다. 일반범에 있어서는 범죄행위는 범죄자 자신에 대한 모순관계에 서며, 일반범에 대하여 국가는 □보다 선하고 현명한 자아□로 나타나게 된다. 확신범 혹은 사상범은 윤리적 자기모순이 존재하지 않는 경우, 즉 좀더 좋은 자아(das bessere Selbst)가 존재하지 않는 경우이므로, 보안관찰처분으로 통해 피처분자로 하여금 어떤 식으로 생활 습벽의 개선을 유도하거나 생활 환경의 개조를 꾀하는 등 치료·개선적 방법으로 접근하는 것은 무용지물이 된다.

) Radbruch, Der □berzeugungsverbrecher, ZStW 44(1924), 35면, 이재승, G. 라드부르흐의 법실증주의와 법률적불법이론에 관한 연구, 서울대 박사학위논문, 1997, 101면에서 재인용.

또한 사상은 도대체 교정가능한 것인가 하는 문제도 있다. 보안관찰법 제5조는 보안관찰처분의 기간을 2년으로 하고(제1항), 그 기간을 갱신할 수 있도록 하고 있다(제2항). 그런데 몇번 또는 몇년간 갱신할 수 있는지에 대해서는 명시하지 않아 보안처분은 사실상 기간의 정함이 없이 갱신될 수 있다. 말하자면 사상범은 자신의 사상을 완전히 포기할 때까지 보안처분을 받게 되는 셈이다. 이들은 형을 집행받는 동안 끊임없이 전향을 강요당해 왔는데, 이들 중에는 미전향하고도 출소한 자들도 더러 있다. 그렇다면 몇십년 동안 강요당했음에도 불구하고 전향하지 않은 미전향출소자들에게 다시 한번 그러한 전향을 강요하는 것은 실효성이 없다. 사상범이라는 유적 범주에 대하여는 개별적인 교정가능성이 없다고 보는 것이 옳다. 개별적 교정가능성이 없는데도 보안처분을 부과하는 것은 비례성원칙에 위배된다.

) 이는 앞서 말했다시피, 사상범의 자발적인 사상 포기의 가능성이 없다는 뜻이 아니고 국가에 의한 강제적 교정의 가능성이 없다는 것을 뜻이다.

□교정이념의 실패□와 보안만을 위한 보안처분의 정당성 여부

보안관찰법에 명시되지 않은 목적

만약 □보안관찰처분이라는 수단이 사상교정 및 사상범의 재범예방에 도움이 되지 않는다□면 이 법은 벌써 사문화되었거나 폐지되었을 것이다. 그러나 이 법이 막강한 집행력을 가지고 아직도 건재한 이유는 □그럼에도 불구하고 간접적으로 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지(보안관찰법 제1조)하는 수단으로 기능□할 수 있기 때문일 것이다.

보안관찰법 제1조는 □이 법은 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 보안관찰처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함을 목적으로 한다□고 하고 있다. 이를 해석하면, 이 법의 구체적 일차적 목적은 □재범의 예방 및 건전한 사회복귀의 촉진□이고, 종국적 목적은 □국가의 안전과 사회의 안녕의 유지□이다. 후자의 목적은 전자의 목적이 달성되고 있는 한 당연히 수반되는 효과다. 그런데 후자는 전자의 명문의 목적이 실패하더라도 법운영과정에서 간접적으로 얻어지는 효과에 의해 궁극적으로 달성될 수도 있겠다. 즉, 피처분자의 사상의 교정 및 개선은 실패하되, 피처분자에 관한 합법적 신상자료 확보 및 수시사찰로써 안보 경찰비용이 줄고, 피처분자의 사회적 접촉을 제약함으로써 불온사상의 전파를 막고, 나아가 이 법의 존재 자체가 반공의지의 표현으로서 국민적 사상관리에 이바지하게 되어 궁극적으로 국가의 안전과 사회의 안녕에 기여한다는 것이다. 즉, 보안관찰법의 은폐된 또 다른 입법목적은 □사상범의 사회적 격리를 통한 국가의 안전유지□이다.

) 보안관찰법이 재사회화의 기능을 한다는 데는 비관적이고 오히려 국민의 사상통제를 주목적으로 하고 있다고 판단하고 있는 입장들로, 이승호, 보안관찰법 폐지론, 법과사회, 1992, 208-210면; 신양균, 형벌과 보안처분 -국가보안법과 보안관찰법을 생각한다-, 사상과 정책, 1989. 9., 39-40면.

헌법재판소도 판결을 통해 보안관찰법이 □(다른 보안처분과) 중점의 차이는 있으나 대상자의 교육·개선과 국가·사회방위를 목적(법 제1조)으로 하고 있□다고 밝힌 바 있다. 즉, 법 제1조가 대상자의 교육·개선과 국가·사회방위의 관계를 문언상 분리가능한 것으로 설정하고 있지 않음에도 불구하고, 헌법재판소는 사실상 둘 중에서 어느 한 편에 중점을 두는 보안처분법이 가능하다는 논리적 전제에서 보안관찰법의 경우는 여타 보안처분에 비하여 교육·개선보다는 국가·사회방위에 방점을 둔 제도라고 선언하고 있는 것이다.

) 보안관찰법 제2조등 위헌소원, 1997.11.27. 92헌바28 전원재판부, 헌법재판소판례집 제9권 2호(1997), 548면.

그런데 보안관찰법상 명시된 목적인 교육·개선, 즉 교정에 대해서는 부차적인 것으로 보거나 사실상 의심하면서, 피처분자를 사회로부터 격리 혹은 봉쇄하는 것에서 실질적인 보안효과를 기대하는 그러한 과연 보안처분이 허용되는가가 문제가 된다. 즉, 교정(Resozialisierung)이 아니라 보안(Sicherung)에 치중한 순수한 보안적 목적의 보안처분이 법치국가 질서 속에서 허용되는지에 답하지 않으면 안된다. 아래는 보안처분의 일반 목적인 교정(재사회화)의 현실적 한계를 살펴보고, 나아가 교정(재사회와)과 보안(사회보호)의 목적간에 갈등을 해결하는 최소 방향을 찾아보는 속에서 보안관찰법의 입법목적을 다시금 검토하고자 한다.

□교정이념의 실패□라 불리는 현단계

보안처분은 형벌의 교정능력의 미비를 이유로 제안된 제재 방식이므로 형벌의 집행상 논의되는 교정 목적에 비하여 그 실천적 성과가 더욱 강하게 요구된다고 하겠다. 그러나 보안처분의 실제 과정은 그 명분에도 불구하고 교정적 개선적 기능이라는 측면에서 형벌보다 더 나은 효과를 가져왔는지, 그 처분들이 피처분자들에게 순응과 복종을 강제하는 외에 실제로 선량한 시민으로 복귀할 수 있도록 성실한 배려를 하였는지는 의심스럽다.

교정행형이 실패하고 있다는 주장이 20세기 중반 이후 미국의 실증적 연구를 통해 설득력 있게 제기되고 있다. Martison은 1945년 - 1967년 사이에 미국과 유럽에서 행해진 231편의 교정에 관한 자료를 분석한 결과 □지금까지 보고된 교정 정책들은 매우 예외적인 경우를 제외하고는 재범을 방지하는 데 있어서 아무런 실제적 효과를 얻지 못했다□고 평가하였다. 그러한 문제점은 보안처분에 있어서도 마찬가지이다. 그라마티카 이래 국제사회방위협회는 처우이념에 기초한 각종의 과학적 시책이 그 대부분 실패로 돌아갔다는 점, 사회방위론이 인도적 과학적 처우를 지향함에도 불구하고 범죄자를 오히려 사회에서 축출하는 제도도 운용되고 있다는 점을 부인하지 못하고 있는 실정이다.

) Martison, R., "What Works? - The Martison Report -", in Johnston, N., Savitz, L. and Wolfgang, M. E. (eds.), The Sociology of Punishment and Correction, New York, 1970, 788-810면, 이승호, 보안처분 이데올로기 비판 -교정주의, 사회방위론, 형벌한계론에 대한 비판-, 충북대 법학연구, 1995. 8. 17면에서 재인용.

) 澤登俊雄, 新社會防衛論□現狀□課題, 小川太郞博士古稀祝賀 刑事政策□現代的課題, 1977, 46면 참조.

보안처분의 이념인 특별예방주의는 벌써 서구에서는 심각한 반대에 직면하고 있으며 보안처분에 대한 초기의 낙관은 자취를 감추었다. 재사회화 또는 특별예방주의는 서구에서 60~70년대에 정점을 이루었으나 그후 재사회화 처분은 이른바 □처우면역□을 낳게 되었다. 즉 재사회화 교육이 범죄자에게 부정적인 영향을 미칠 수도 있다는 것이었다. 최근 미국에서는 심지어 극단적인 무간섭주의(noninterventionism), 즉 중대한 범죄가 아닌 경우에는 형법적인 제재에 의한 개입을 전적으로 포기할 것이며, 범죄인의 사회복귀란 국가형벌권력이 담당할 영역이 전혀 아니라는 이론이 주장되기에 이르렀다. 독일에서도 70년대를 전후로 교정이념이 전환을 겪은 듯 하다. 형법상 보안처분적 체계, 관련 법률, 집행 모두가 위기에 처한 것(Ma□regeln in der Krise)으로 판단되고 있다. 보안처분에 대한 비판은 위험성 판단 문제, 집행의 순서, 보안처분의 집행 및 집행기간에 대한 비판들뿐만 아니라 아예 그 폐지를 주장하는 데까지 이르고 있다. 그러한 점은 외국의 경우, 즉 오스트리아, 스위스, 이태리에서도 마찬가지이다. 실제 집행에 있어서도 운전면허박탈의 경우를 제외하고는 보안처분의 적용범위는 점차로 축소되고 있다. 특히 독일에서는 자유박탈적 보안처분의 경우, 법원이 처분의 부과를 기피함으로 인하여 매년 대상자의 1%만이 보안처분에 처해지고 있다.

) Zipf, H., Kriminalpolitik, 김영환외 역, 한국형사정책연구원, 1993, 130면.

) Jescheck & Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, Berlin: Duncker & Humblot, 1996, 87면; Frisch, Die Ma□regeln der Besserung und Sicherung im Strafrechtlichen Rechtsf-olgensystem,-- ZStW, 102(1990), 351면.

) G□nter Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtlichen Ma□regeln in der Krise?, Heidelberg: C. F. M□ller Juristischer Verlag, 1989, 1, 3-4면 참조.

외국에서는 교정주의에 대한 반대로 인하여 제도적 변화등이 초래되고 있음에 반해, 국내에서는 사뭇 다른 분위기이다. 오히려 교정주의로의 전환이 과제로서 제기되고 있는 실정이다. 그러나 이러한 상황에서도 교정주의의 문제점을 본격적으로 제기하는 학자도 있다. 이승호 교수는 교정주의에 대해 다음과 같은 이유로 비판한다. 첫째로, 현실 교정행형의 비인도성이다. 즉, 교정주의가 인도주의를 표방하였음에도 불구하고 실행에 있어서는 응보형에서와는 다른 새로운 종류의 비인도성이 개발되었다는 것이다. 둘째로, 강압성과 자발성의 모순이다. 교정주의는 강제력을 사용하여 범죄인을 교화시키겠다는 것인데, 교화란 교육사상을 근본에 깔고 있는 것으로서 피교육자의 자발성이 없이는 달성되지 않는 것이므로 교정은 그 자체로 모순된 목표라는 것이다. 세째로, 교정주의의 본질적 허구성이다. 즉, 교정주의가 표방한 휴머니즘은 교정주체의 도덕적 우월성을 자인하는 것으로서 교정담당자에게 교육자, 의사와 같은 격상된 지위를 부여하여 처분의 사실적 해악을 은폐한다는 것이다. 나아가 보안처분과 관련한 다음의 지적에 대해서는 심각하게 고민하지 않으면 안된다. □보안처분류 제재들은 현실적으로 죄형법정주의 원리를 파기하였다. 우리나라의 보안처분류 제재체계는 비례성원칙등의 견제장치의 작동에도 상당히 둔감하였고 범죄자의 인권보다 사회의 방위를 전면에 내세운 극단적 사회방위에 다름 아니다.□

) 이승호, 보안처분 이데올로기 비판 -교정주의, 사회방위론, 형벌한계론에 대한 비판-, 충북대 법학연구, 1995.8. 17-23면 참조.

) 이승호, 우리나라의 보안처분류 제재체계에 대한 비판적 검토 : 처분대상자의 관점에서, 서울대학교 박사학위논문, 1991, 216-217면 요약 인용.

행형의 목적에서 □범죄인의 사회복귀□를 빼버리면 남는 것은 무엇인가하는 의심이 드는 것이 사실이다. 범죄인의 사회복귀를 돕는 것은 인간 존엄성의 관점에서나 사회국가적 관점에서 국가 및 사회의 의무라고 생각되기 때문이다. 범죄인의 사회복귀는 행형의 유일한 목적은 아니지만 중요한 목적 중의 하나이다. 그러나 범죄인에게 사회복귀의 기회를 제공하고 그 기반을 마련해주는 것과 교정주의, 즉 강제에 의한 교화는 동일한 의미가 아니다. 사회복귀의 기회는 오히려 비강제적인 수단에 의할 때 성공적으로 확보되며, 반드시 그 주체가 형사사법 당국일 필요는 없다. 우리나라의 행형의 실정이 척박하기 때문에 수형자의 인권보장의 측면에서 행형개선을 이루려는 의도가 교정과 관련된 논의에서 자주 제기되는 것을 보지만, 그 대안이 반드시 강제적인 교정이어야 하는가는 의심하지 않으면 안된다.

교정이념의 실패는 보안처분의 자기모순으로 이어지는 것이다. 다음은 보안처분이론이 그러한 모순을 어떻게 해결하고 있는지, 또 하나의 현실 타협을 살펴보겠다.

교정(矯正)과 보안(保安)의 갈등

일반적으로 보안처분의 목적은 범죄인을 개선·교화함으로써 사회에 복귀시킨다는 교정주의적 목표와, 범죄 및 범죄인으로부터 사회를 보호한다는 보안주의적 목표 등의 두 개의 주제로 함축되고 있다. 여기서 살펴보려는 것은 교정(Resozialisierung)과 보안(Sicherung)의 관계이다. 보안관찰법은 안보형사법으로서, 단순한 재범예방의 측면보다는 □사상범을 감시하고 간섭□하는 면에 중점을 두고 있기 때문에 다른 보안처분에 비하여 특히 교정과 보안간의 상관관계가 문제가 되는 것이다.

) 이경호, 보안처분의 현상과 문제점, 형사법의 제문제 -양촌신동욱박사정년기념논문집, 삼영사, 1983, 261면.

) 배종대, 형법총론, 개정판, 홍문사, 1993, 664면

보안처분의 목적인 특별예방(Spezialpr□vention, Individualpr□vention)은 범죄자 개개인에 대한 예방으로서, 형벌의 목적을 과거의 책임에 대한 보상, 즉 응보에서 찾거나 또는 일반국민에 대한 영향력의 행사, 즉 일반예방에서 찾는 것이 아니라 개개 범죄자 특히 유죄판결을 선고받은 자에 대한 영향력행사를 통하여 범죄자의 장래의 범죄를 방지하여야 한다는 데 둔다. 특별예방은 종래 세종류로 구분되고 있다. 즉, 개별적 위하(Individuelle Abschreckung), 재사회화(=교정, Resozia-lisi-erung), 보안(Sicherung) 등으로 나뉘어진다는 것이다. 개별적 위하는 범죄자 개인이 장래 다시 법률을 위반하지 않게 스스로 예방할 수 있도록 형벌을 체험하게 하는 것을 말한다. 재사회화는 유죄판결의 선고나 형벌집행을 통하여 범죄자가 장래에는 정상적인 사회의 일원으로 복귀하여 건전하게 생활할 수 있도록 범죄자에게 영향력을 행사하는 것이다. 보안은 자유형의 집행이나 자유박탈적 보안처분에 의하여 범죄자가 새로운 범죄를 저지르는 것을 사실적으로 저지하여야 한다는 것을 뜻한다. 이 세가지 구분은 논리적 차원에서만 타당하다. 그러나 형사제재들이 각기 다른 목적들로 구분될 수 있고, 결국 □무해화□만을 목적으로 하는 형사제재가 가능하다고 본다면 문제는 심각해진다.

) 김일수, 형법총론(제5판), 1997, 30면 참조.

리스트의 이론이 이미 그와 같은 문제점을 노정하고 있었다. 리스트는 일찍이 형사제재의 목적을 위와 같이 세가지 종류로 구별하여 공식화하였다. 그는 형벌의 작용을 개선(Besserung), 위하(Abschreckung), 무해화(Unsch□dlichmachung) 등으로 구분한 후 이를 세가지 범죄자 유형에 각각 대응시켰다. 즉 개선불가능 범죄자(상습범)의 경우는 무해화하는 것을 목적으로 하고, 개선가능·개선필요 범죄자는 개선을 목적으로 하고, 개선불필요 범죄자에게는 위하를 목적으로 하여 각각 적당한 형벌형태를 부과하여야 한다는 것이었다. 그런데 리스트는 21세를 넘은 범죄자는 개선의 가능성이 없다고까지 말하는 등, 기회범, 개선가능범, 개선불가능범의 구분의 기준에서부터 실패하였다.

) 이보녕, 프란츠 본 리스트의 형법사상과 그의 형사정책론, 동산손해목교수화갑기념논문집, 화성사, 1993, 1058면 참조.

) F. v. Liszt, Der determinischen Gegner der Zweckstrafe, in strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, Bd. 2., 1905, 58면, 이보녕, 위글, 1067면에서 재인용.

리스트의 의도가 어떠한 것이었든, 무해화만을 목적으로 하는 보안처분은 실제 입법되어 실현되었다. 나치형법은 1933년 법률로써 인종적 우열에 따라 개선가능성여부를 판단하는 우생학적 방법을 사용하여 단종, 거세 등을 규정하였다. 프랑스에서도 마찬가지였다. 프랑스의 1885. 5. 27. 법률은 상습누범자들을 개선불가능 범죄자로 보아 의무적 부가형으로서 식민지 유형을 부과했다. 프랑스의 유형제도는 1954.7.3.법률에 의해 선택적 부가형으로 전환되고, 1970.7.17.법률에 의해 폐지되기 전까지 명맥을 유지하였다. 보안만을 목적으로 하는 형사제재가 가능하다고 보는 그같은 전통은 아직도 사라지지 않고 있다. 우리의 보안관찰법이 그 일례가 될 것이다.

) 나치의 형법에 대해서는 杉村章三郞, 我妻營, □□□□法律, 日本評論社, 1934, 161면이하 참조.

) 백원기, 프랑스의 보호처분제도, 법무부, 외국의 보호처분제도 연구(법무자료 167집), 126-132면 참조.

현재 학계는 보안처분을 교정주의적인 것과 보안주의적인 것으로 구분이 가능하다고 보는 견해와 그러한 구분에 대해 반대하는 견해로 나뉘고 있다. 보안처분의 목적을 두가지 방향으로 차별화하는 것이 가능하다고 보는 입장은, 보안처분은 교정과 보안을 동시에 추구하지만 실제로 그 기능에 있어서는 어디에 중점을 두느냐에 따라 교정을 위한 보안처분과 보안을 위한 보안처분의 구분이 반드시 불가능한 것은 아니라고 본다. 좀더 선명하게, □교육개선처분은 치료적 대책이고 수용처분은 격리적 대책으로서, 전자는 개인의 보호, 후자는 국가 또는 사회의 보호를 목적으로 하□는 것이라는 견해도 있다.

) H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Berlin, Walter de Gruyter & Co., 1969, 648면이하; 木村龜二, 보안처분, 일본형법학회, 형사법강죄 제3권, 동경; 유비각, 1954, 654면. 박양식, 보안처분에 관한 연구 -기본원리와 우리법제를 중심으로, 한양대 박사학위논문, 1985, 8면; 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 11면. 뒤의 두 입장은 독일의 형법총칙 제 6절의 개선 및 보안처분(Ma□regeln der Besserung und Sicherung)이라는 표제도 그러한 기능적 측면에 착안한 것이라고 본다. 그러나 독일신형법이 구법의 □보안 및 개선 처분□ 대신 □개선 및 보안처분□이라는 용어를 사용한 것은 처분의 이념이 개선에 좀더 초점이 맞추어져 있음을 시사하는 것이라는 해석도 있다.(Vgl. E 1962, Begruendung, 99면, 62년초안이유서, 1책 22항, 內□謙, 西□□□新刑法□成立, 東京: 成文堂, 1977, 152면에서 재인용)

) 이진우, 사회안전법강해, 법문사, 1975, 86면.

보안적 처분과 개선적 처분의 분리를 반대하는 입장은, 모든 보안처분은 장래의 범죄로부터 사회를 방위하고자 하는 목표를 가지는 것이고 사회방위도 행위자의 인격에 대한 개선 교화를 통해 달성되어야 한다는 데 근거를 두고 있다.

) 이재상, 보안처분의 연구, 서울대학교 박사학위논문, 1978, 37면이하. 같은 취지로, H. H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT., 5. Aufl., Berlin; Duncker & Humblot, 1996, 803면; Sch□nke-Schr□der, Strafgesetzbuch Kommentar, 24 Aufl., 1991, §61ff, 갓번호 2. 의료 개선처분의 경우, 처분이 환자 자신을 위한 의료행위가 아니라 가족 등 제삼자를 위해 부과되는 것일 때는 무해화만을 위한 처분으로서, 그러한 사회보안주의적 보안처분 정당화되지 않는다고 하는 견해, 최종일, 보안처분에 관한 연구, 한양대 법학논총, 1988. 2., 281면.

보안만을 위한 보안처분의 전체주의성

특별예방이론이 이론상 반드시 교정과 보안의 목적의 분리를 노정하고 있는 것은 아니다. 극단적 사회방위론을 주창한 그라마티카(Gramatica)에게 있어서조차 사회방위란 개인의 개선과 동일한 의미로서 □개개인에 귀결되는 사회의 방위□(La d□fense de la soci□t□ samen□e □ l'indiridu)를 뜻하며 사회를 구성하는 개개인의 개선을 목표로 하고 있었으며, 그가 말하는 사회방위처분은 각 개인을 위하여 선택되어야 하지만 오로지 각자의 개선만을 목표로 하여야 한다고 하였다. 앙셀(M. Ancel) 역시 □사회방위는 … 개개인의 사회화라는 체계적 활동에 의하여 범죄인을 교화시키는 역할을 담당하는 것□이라고 하여 같은 견해를 제시하였다.

) Gramatica, Principes de d□fense sociale, Ed. Cujas, Paris, 1964, 12면, 174면, 백원기, 사회방위론에 관한 고찰, 동산손해목교수화갑기념논문집, 화성사, 1993, 1026, 1027면에서 재인용.

) Ancel, La d□fense sociale nouvelee, Ed. Cujas, Paris, 3e Ed, 1982, 121면, 백원기, 위글, 1026면에서 재인용.

범죄자의 교정가능성 여부를 정확히 판정하는 것은 힘든 일이다. 더욱이 교정가능성 여부는 단지 범죄자의 인격적 생물학적 특성에 의해서만 결정되는 것이 아니라 교정 주체의 교정활동능력에 의해 좌우되는 것이기도 하다. 즉, 특정 범죄자가 교정 불가능한 자로 판명되는 경우 이로 인한 부담은 범죄자와 교정주체가 분담하여야할 문제가 되는 것이다. 따라서 교정당국이 그 범죄자들을 교정할 능력이 없다는 이유로 단지 그들을 격리 또는 제거해버리는 것은 그들이 다른 계기로 개선될 가능성을 박탈하고 그들의 인권을 희생하여 타인의 안전을 지키려는 것으로서 개인을 단지 타인의 수단으로 전락시키는 것이다. 교정불가능한 범죄자는 형벌의 요건을 충족한 경우 형벌을 과하는 것으로 족하다.

) 보안감호제도에 대해 이미 그같은 이유로 반대한 입장이 있다. H. Mayer, Sch□nke-Schr□de-r Strafge-setzbuch Kommentar, 24. Aufl. 1991, §66, 갓번호 3. 참조.

이는 비례성원칙의 해석으로부터도 답을 얻을 수 있다. 단순한 기회범은 교정이 필요 없어서 위하적 형벌만으로 족하듯이, 교정 주체의 교정집행 능력으로써는 교정이 불가능하다고 판단되는 범죄자에 대해서는 □교정이 불가능하므로 교정을 포기□하는 것이 비례성원칙에도 부합한다. 비례성원칙은 치료 혹은 개선에 필요한 만큼만의 처분을 가하도록 요구하고 있다. 기간의 상한과 같은 제도를 생각해보자. 보안처분의 기간의 상한이 모두 경과하도록 치료·개선이 성공하지 못한 경우에는 무조건 방면하는 것이 비례성원칙의 요구이기도 한 것이다.

) 이와 관련해 Kaiser는 다음과 같이 말한 적이 있다. □목적적 사고는 그 자체가 제한적 기능을 하는 것이다. 이는 처분의 목적이 이미 달성된 경우 및 치료가능성이 없는 경우 처분을 부과할 수 없게되는 점을 보면 알 수 있다.□ G□nter Kaiser, Befinden sich die kriminalrechtlichen Ma□regeln in der Krise?, Heidelberg: C. F. M□ller Juristischer Verlag, 1989, 11면.

) 은행표, 보안처분에 관한 연구, 전주대박사학위논문, 1997, 180-181, 187면 참조.

결국 보안만을 목적으로 하는 보안처분은 전체주의적 가치를 실현하는 것으로서, 현대적 의미의 보안처분으로서의 존재가치를 상실한다. 역사적으로는 형벌제도에 대해 책임주의 등의 제한원리를 발전시켰던 18세기 계몽주의 단계 이전으로 회귀함에 다름이 아니다. 그러한 보안처분은 특별예방의 역기능으로서, 범죄의 예방에 아무런 도움을 주지 못한다.

) 보안관찰법이나 국가보안법과 같은 안보형사법이 그러한 목적형론의 역기능이라고 한다. 신양균, 형벌과 보안처분, 사상과 정책, 1989(가을호), 30면이하.

만약 이들 범죄자에 대해 국가가 교정을 포기하면 이들 범죄자들이 넘쳐나서 사회의 존립을 위협하게 될 것인가. 그렇게 볼 것만은 아니다. 교정당국이 범죄인을 치료 혹은 개선할 유일한 주체는 아니다. 교정당국의 교정능력에 비추어 교정이 불가능한 것으로 판명된 범죄라 하더라도 그 범죄인이 다른 계기, 다른 상황하에서, 혹은 다른 주체에 의해 변화될 가능성을 얼마든지 있다. 그들의 사회복귀의 기회는 형벌집행당국에 의해서가 아닌 개방적 사회 스스로의 힘으로 만들어질 것이다.

) 최근에는 신사회방위론 진영에서도 사회방위의 이면성(일탈자의 사회적응의 방향과 일탈자에 대한 사회의 개방의 방향)에 주목하여 일탈자를 사회에서 축출하는 사회의 제도적 결함을 검토하고 시정하는 방향의 운동에 관심을 집중하고 있는 점도 이같은 문제의식에 서 있는 것이다. 澤登俊雄, 新社會防衛論□現狀□課題, 小川太郞博士古稀祝賀 刑事政策□現代的課題, 1977, 46면 참조.

제 6 장  요약 및 결론

보안관찰법은 사상범의 보안관찰을 위한 법으로, 형법에 대한 특별법이자 상습범에 대한 보안처분법인 사회보호법의 특별법이다. 또한 보안관찰처분은 별도의 범행을 요하지 않고 이미 처벌된 범죄행위를 문제삼아 형집행 후에 새로이 부가되는 독립적인 제재이다. 따라서 통상의 보호관찰이 □형벌집행에 대신하는 비구금화조치(非拘禁化措置)□인 점에 비하여 보안관찰법상의 보안관찰은 단지 □비구금상태의 처우□일 뿐, 본질적으로 □제재(制裁)의 가중(加重)□의 성격을 갖는다. 또한 보안관찰법상 보안관찰처분은 절차상 법무부장관의 결정(법 제14조)에 의하는 것으로, 형식상 행정처분이다.

이러한 보안관찰법의 성격으로부터 보안관찰처분이 보안처분이다, 형벌이다, 행정처분이다, 혹은 형벌도 보안처분도 아니라는 등의 본질 논쟁이 있는데, 보안관찰처분은 제재형식의 측면에서 볼 때 일단은 보안처분이라고 하지 않을 수 없었다. 보안관찰법이 실질적으로 보안처분법으로서 자격요건을 갖추고 있는가 하는 것은 이 법이 정당한(혹은 합헌적인) 보안처분인가 그렇지 않은가의 차원에서 다루어야 할 것으로 판단하였다. 그런데 보안처분의 정당한 범위는 형사법의 최소간섭의 원리, 즉 보충성원칙(Subsidiarit□tgru-ndsatz)에 입각하고, 기본권의 과잉침해를 피하는 방향에서 확정되어야 한다. 그 귀결로, 보안처분은 국가가 처분의 주체가 되어 범죄의 진압, 예방을 목표로 행하는 강제적 조치로서, 범죄(적) 행위 후에 부과되고 재범의 위험성이 있는 자에 한하여 법원의 재판절차를 거쳐서 선고되는 것을 의미하며, 그외의 보안처분은 헌법이 예정한 보안처분으로 볼 수 없다는 잠정적인 답을 구했다. 그외에도 보안처분은 형벌과 그 목적, 해악성 등에서는 본질적으로 동일하지만 형벌과는 달리 처우방법의 개별화를 추구하는 점에서는 차이가 인정되므로 그동안 □형벌과 구별된다□는 애매한 표지 대신에 □개별 범죄자의 성향·환경·질병·연령 등에 부합하는 특별한 제재□라는 점을 표지로 삼았다.

그에 따라 헌법과 형법이론이 그동안 수립하여온 보안처분상의 일반원리는 보안관찰법에 대해서는(혹은 자유제한적 보안처분 일반에 대해서는) 다음과 같은 내용으로 구체화되었다.

보안처분상의 적법절차원칙은 형벌에 대해서와 마찬가지로 □좁은 의미의 적법절차□를 의미하는 것이며, 이는 자유제한적 보안처분에 대해서도 적용되어야 한다. 보안처분법정주의는 위험성개념의 불명확성을 본질적 난점으로 인정하는 것 외에는 죄형법정주의(성문법주의, 유추해석금지, 소급효금지, 명확성 원칙)가 모두 보안처분에 있어서도 형벌에 대해서와 마찬가지로 관철될 것을 요구한다. 사법부관할의 원칙은 자유박탈적 보안처분 외에 보안처분 일반에 대해 적용되는 원칙이다. 비례원칙은 보안처분법의 입법, 적용, 집행의 모든 단계에 적용되며, 보안처분상 광범한 재량규정들을 직접적이고 구체적으로 통제하는 원칙이다. 이중처벌금지의 원칙은 형벌과 보안처분의 중복적 처벌을 금지하며, 전체 보안처분에 있어서 대체주의적 방법만이 정당하다.

이상의 원칙을 바탕으로 하여 현행 보안관찰법을 살펴보면 다음과 같은 문제점이 드러난다. 먼저 보안관찰처분과 관련하여 보면, 보안관찰해당범죄에 구사회안전법 제정 전에 폐지된 법률들이 포함된 것은 소급금지 위반이다. 또한 보안관찰처분대상자 범위에 이 법 제정 이전에 범행하여 처벌된 자를 포함한 것 역시 소급금지 위반이다. 보안관찰처분대상자는 재범위험성이 없는 자까지 포함하는 개념으로, 보안처분으로서의 정당성을 결여하고 있으며 또한 이들에 대해서까지 신고의무를 부과하고 이의 위반을 처벌하는 것은 적합성원칙의 위반이다. 보안관찰처분결정절차는 사법부관할의 원칙 및 정당한 재판을 받을 권리(법원에 의한 재판을 받을 권리, 고지와 청문의 권리, 구두변론주의에 위배) 삼권분립주의(법원의 판단재량권을 박탈)에 위배된다. 비례원칙에 비추어 보아 절대적 부정기형은 보안처분에 있어서도 허용되지 않으므로 보안관찰처분의 무제한 갱신규정은 위헌이다.

처분의 내용과 관련하여 보면, 신고사항 중 일부항목은 불필요하게 사생활을 침해하고 신고범위도 포괄적이고 불명확하여 이를 강제하는 것이 과잉금지에 위반된다. 재범방지조치의 결정 및 요건해석을 검사와 사법경찰관에게 부여한 것은 지나친 재량권의 수여이고, □...위협을 가할 것이 명백한 집회□ 등으로 기술되어 있는 등 요건규정이 불명확하다.

형벌규정과 관련하여 보면, 신고의무위반죄 및 재범방지조치위반죄의 규정은 그 목적달성에 유효한 수단이 아니며, 어떠한 법익의 보호에도 기여하지 않는다. 또한 구성요건에 □보안관찰의 목적을 위태롭게 한□ 행위일 것을 규정하지 않고 있는 형식범(形式犯)으로서, 교정을 목적으로 하는 이 법의 성격에 맞지 않는 지나친 처벌규정이다. 신고의무위반죄는 구성요건이 시행령의 규정에 의해 확정되는 것으로서 법률주의원칙의 위반의 소지가 있고, 신고의무내용이 불명확하여 구성요건적 명확성이 없다. 재범방지조치위반죄는 구성요건해당성 여부가 검사와 사법경찰관의 판단에 좌우되는 것으로, □구성요건이 처분에 위임□된 것이나 다름이 없고, 그 조치의 적법성여부와 무관하게 범죄가 성립하도록 규정되어 있는 것은 행정의 합법성을 의제하는 것으로 적정성이 없다.

그런데 보안관찰법의 핵심적 문제점은 이 법의 출발, 즉 입법목적에 있다. 보안관찰법의 목적은 양심의 본질적 부분을 침해한다. 그동안 학계는 내면적 양심과 양심실현행위를 구별하여왔는데, 후자의 가벌성의 범위가 논란이 되어왔다. 그러나 양심실현행위에 관한 논쟁은 원래 양심범의 면책 혹은 정당화를 위한 논쟁으로. 양심실현행위의 가벌성을 최대한으로 넓히는 수준은 그 면책성을 부정하는 것에 그쳐야 하지 양심의 내용 여하에 따라 행위의 평가를 달리해서는 안되는 것이었다. 그럼에도 불구하고 우리의 기존의 법해석은 양심실현행위에 관한 이론을 내면적 양심으로의 처벌범위의 확대를 위한 기제로 사용하였다. □내심의 영역을 벗어난 현저한 반사회성의 징표□(1984. 1. 24. 대판 83누163) 기준은 사실상 □내적 양심이 현저히 반사회적인 것으로서, 어떤 형태로든 행위로 표현된 때□라는 의미로 적용되고 있어, 반사회성의 평가대상을 행위가 아닌 내심으로 설정하고 실정법위반에 이르지 않는 모든 외적 행위를 규제대상으로 하고 있는 것이다. 무엇보다, 보안관찰법의 목적은 사상의 교정, 즉 내면의 양심을 국가가 강제적으로 교정하겠다는 것이므로 그 자체가 양심의 본질을 침해한다.

또한 보안관찰법은 순수 보안적 목적의 보안처분으로, 헌법상 허용되지 않는다. 보안관찰법은 겉으로는 □사회복귀□를 표방하지만 전혀 실효적이지 않고, 보안관찰처분 제도의 각종 장치들은 그에 거역하는 방향으로 작용하고 있다. 오히려 이 법의 잠재적 목적은 □사상범의 사회적 격리·감시를 통한 사회안전의 추구□라 할 만하다. 즉, 보안처분의 일반 목적인 □교정(矯正)□과 □보안(保安)□이 통일되는 것이 아니라 사실상 보안 목적만이 추구되고 있음을 알 수 있다. 교정이 불가능하면 격리라도 하겠다는 보안처분이란 자기모순이다. 범죄자의 개별적 교정가능성은 범죄자의 소질·성격뿐만 아니라 교정주체의 교정활동 능력에 의해서도 좌우되는 것으로 개선불가능자에 관하여는 범죄자와 교정주체가 불이익을 분담하여야 하며, 교정불가능자에게는 교정처분의 부과를 포기하는 것이 □필요한 만큼의 처분을 부과□하도록 명하는 비례성원칙에 부합하고, 교정불가능자도 다른 계기, 다른 상황, 다른 주체에 의해 변화할 가능성이 있으므로 이들을 격리·차단하여 그러한 변화가능성을 봉쇄하는 것은 개인의 인권을 타인의 안전을 위한 수단으로 삼아 희생시키는 것이다. 그와 같은 전체주의적 보안처분은 존재할 가치가 없다.

결론적으로 보안관찰법은 보안처분 일반원리에 부합되지 않고, 그 입법목적도 기본권 보장 및 법치국가원리에 의해 허용되지 않는 위헌법률이다. 사상범의 재범 방지의 필요성이 아무리 강조된다 하더라도 이들의 자유로운 사회복귀를 막는 것은 법치국가와 양립하지 않으므로 사상범의 형사처벌은 형벌로 족하다 하지 않을 수 없다. 물론 이 경우 역시 국가적 범죄로서의 구성요건요소들 외에 특정 사상을 가중적 구성요건으로 삼아서는 안된다.

이 논문은 보안관찰법의 운영실태를 다루었지만 어떤 실천적 자료가 되기에는 부족하다. 보안관찰법의 집행자들로부터 보고되는 자료가 전무한 실정에 변화가 온다면 좀더 사실적 근거에 기반한 연구가 가능하리라 생각된다. 한편 이 논문은 보안관찰법에 대해서뿐만 아니라 보안처분 일반에 관해서도 비판적으로 고찰하였다. 보안처분에 관해서는 물론 많은 학자들의 연구가 진행되고 있지만 보안관찰법상 보안관찰 외에 현행 부랑아수용처분, 윤락행위등방지법상 보호지도소수용 등 이 논문이 제시하는 정당한 보안처분의 범주에 해당되지 않는 초헌법적 보안처분들의 해석과 전망에 관한 논의가 아직 미진하며, 보안처분의 전형이지만 여전히 이중처벌성 및 그 □보안적 목적□으로의 상당한 경도가 문제되는 사회보호법상 보호감호 및 치료감호 등을 포함한 기존의 보안처분 전체에 관한 기본권 해석 및 그 형사정책적 타당성에 관한 연구도 좀더 필요하다.

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ABSTRACT

Critical Legal Study on the Security Observation Act, the Act on a Measure of Safety to Prevent Thought-Crimes

By

Park Ji-Hyun

Dissertation for the degree of Master of Law

Law Department of Graduate School

of the

Seoul National University

The Security Observation Act("Bo An Kwan Chal Bup") is a law whose provisions stipulate the imposition of security observation measure on specified thought-criminals (i. e. offenders of advocating dangerous thoughts) who had already implemented imprisonment and still has a danger to repeat such crimes "so as to prevent repetition of the offenses and to accelerate sound rehabilitation".(section 1 of this law) Security observation is decided by the Minister of Justice and carried out by prosecutors and policemen. The major obligations of the observationee are reporting to a police officer as described in the law and complying with the officers' guidances prohibiting certain activities or meetings. In case of neglecting to make reports or violating a guidance the observationee may be punished with 1 or 2 years imprisonment or fine. The authorized term of observation is 2 years, however, the number of times of renewals is unlimited.

This Security Observation Act was a result of modification of the Social Safety Act("Sa Hoe An Jun Bup") which had been said to infringe fundamental rights so excessively as to be unconstitutional, but the former is still problematic. Decision making not by the court, the second penal disposition on one crime already punished, criminal punishment on mere breaches of minor obligations, uncertain provisions regulating those conducts as offenses, unlimited renewal, general authorization to prosecutors and policemen, too wide scope of subjects of report and others are such poisonous devices that no one can overlook the infringement of human rights of this law in spite of abolishment of security internment measure and residence restriction measure which had been regulated by the Social Safety Act.

However, the crucial points of the Security Observation Act other than the constitutionality of those individual devices are these. Firstly, security observation measure which is said to be included in the category of measures of safety is not justified as one of the measures of safety programed by section 12□ of constitutional law despite of its outward appearances. Secondly, 'correction of thoughts' -the implicit purpose of this law- is not justified in the system of the rule of law. This study explores mainly on those two points.

Part 1 preliminarily examines this law in the aspect of legal characteristics and in comparison with other analogous laws and foreign laws. Part 2 finds out the general concept signs of measures of safety and examines leading principles on measures of safety to the extent applicable to noncustodial measures including security observation measure. Part 3 constructs various devices this law contains on the ground of those leading principles. Part 4 firstly looks into the concept and signification of thought-crimes and makes comparative survey on punishments of thought-criminals during 20th century, then subsequently tries to examine whether it is justifiable to try to 'correct thoughts' of somebody which is the purpose of the Security Observation Act.

I finally reach to a conclusion below. The Security Observation Act as having no other parallel case does not correspond to general principles of constitutional and criminal law at every aspect of its purpose, objects of the measure, contents of the measure, its procedure, effectiveness, etc. That is to say, this act is an unconstitutional law which infringes each freedom of conscience, thought, assembly, association, expression, residence and motion, privacy and communication not to be justified by the reservation clause of section 37□ of constitutional law. Especially 'correction of thoughts' runs counter to modern constitutional ideas of the rule of law and to guarantee basic human rights. The Security Observation Act fails to 'correct' thoughts but can rather be successful in 'isolation' of thought-criminals from society. It means that the security observation measure of this law is one of the measures of safety aiming only at safety and acknowledging rehabilitation to fail, which can not be taken for corresponding to constitutional law and section 12□ of constitutional law.

keywords : Security Observation Act, measure of safety, thought-crime, freedom of conscience, correction, unconstitutional law

Student Number : 97275-535