자료

□보안관찰처분대상자의 출소 후 미신고 등의 처벌규정□ (보안관찰법 제6조 제1항 1문 후단과 연결된 제27조 2항)의 위헌성

민주주의법학연구회의 위헌의견서．

． 이 의견서는 위헌법률심판제청 신청에 부친 의견서로, 신청자는 보안관찰법상 출소사실신고불이행의 죄로 1심에서 유죄판결을 받고 현재 인천고등법원에서 2심에 계류 중에 있으며, 이 의견서는 지난 11월 중 2심 법원에 제출된 것이다. 신청자 정씨는 99년 초 출소하여 보안관찰처분을 받았는데 그 후 보안관찰처분의 취소를 명하는 법원의 판결을 얻어낸 바 있다. 위헌적인 보안관찰법, 그 법에 의해서도 처분이 불필요한 자임이 확인된 사람에게도 다시 한 번 족쇄를 채울 수 있으니 그것이 출소사실신고 불이행의 죄이다. 보안관찰법은 사실상 장기 좌익수들의 관리감시를 명분으로 제정된 법이었지만 시행 10여년이 지난 지금에는 오히려 80∼90년대 시국사범들이 주된 타겟이 되고 있으며 최근에는 동법상 출소사실신고 불이행을 이유로 한 형사기소가 빈번해지고 있음을 유의할 필요가 있다.

관련조항

보안관찰법(1989.6.16. 전문개정 법률 제4132호)

제27조【벌칙】② 정당한 이유 없이 제6조 제1항·제2항 및 제18조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 한 자 또는 그 신고를 함에 있어서 거주예정지나 주거지를 명시하지 아니한 자는 2년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.

제6조【보안관찰처분대상자의 신고】① 보안관찰처분대상자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 형의 집행을 받고 있는 교도소, 소년교도소, 구치소, 유치장, 군교도소 또는 영창(이하 "교도소등"이라 한다)에서 출소 전에 거주예정지 기타 대통령령으로 정하는 사항을 교도소등의 장을 경유하여 거주예정지 관할 경찰서장에게 신고하고, 출소 후 7일 이내에 그 거주예정지 관할 경찰서장에게 출소사실을 신고하여야 한다. 제20조 제3항에 해당하는 경우에는 법무부장관이 제공하는 거주할 장소(이하 "거소"라 한다)를 거주예정지로 신고하여야 한다.

제1조【목적】이 법은 특정범죄를 범한 자에 대하여 재범의 위험성을 예방하고 건전한 사회복귀를 촉진하기 위하여 보안관찰처분을 함으로써 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지함을 목적으로 한다.

제2조【보안관찰해당범죄】이 법에서 "보안관찰 해당범죄"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.

1. 형법 제88조·제89조(제87조의 미수범을 제외한다)·제90조(제87조에 해당하는 죄를 제외한다)·제92조 내지 제98조·제100조(제99조의 미수범을 제외한다) 및 제101조(제99조에 해당하는 죄를 제외한다)

2. 군형법 제5조 내지 제8조·제9조 제2항 및 제11조 내지 제16조

3. 국가보안법 제4조, 제5조(제1항 중 제4조 제1항 제6호에 해당하는 행위를 제외한다), 제6조, 제9조 제1항·제3항(제2항의 미수범을 제외한다)·제4항

제3조【보안관찰처분대상자】이 법에서 "보안관찰처분대상자"라 함은 보안관찰해당범죄 또는 이와 경합된 범죄로 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 사실이 있는 자를 말한다.

I. 머릿글

저희 연구회는 본 사건 피고인의 의뢰를 받아 □보안관찰처분대상자의 출소 후 미신고 등의 처벌□에 관한 헌법적 문제를 의논하였는바 위헌법률심판제청 여부에 관하여 귀 재판부가 결정하심에 있어서 아래의 저희의 소견을 긴밀히 검토하여 주실 것을 간곡히 부탁드립니다. 미리 말씀드리고자 하는 바는 종래 헌법재판소는 보안관찰법을 전반적으로 합헌으로 판결한 바 있어(헌재 1997.11.27. 선고, 92헌바28 결정) 심판 제청을 보다 신중히 하시리라 사료되오나 당시 심판대상은 □피보안관찰자□에 관한 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제12조 제1항, 제18조, 제19조로서, 이 사건 심판제청신청 대상인 □제6조 제1항 1문 후단과 연결된 제27조 제2항□은 위 헌법소원의 심판대상에서 제외된 새로운 심판대상이라는 점입니다.

II. □보안관찰처분대상자의 미신고 등의 처벌규정□의 위헌성

첫째, 보안관찰법은 보안관찰처분대상자(이하 처분대상자)에 관해 □보안관찰해당범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정할 충분한 이유가 있어 재범의 방지를 위한 관찰이 필요한 자에 대하여 보안관찰처분을 한다□(제4조 제1항)고 규정함으로써, 재범의 위험성이 없는 자를 포함하는 처분대상자와 재범의 위험성이 있어 □준사법적 절차□(헌재 92헌바28 결정)를 거쳐 보안관찰처분을 받은 자(이하 피보안관찰자)를 구분하고 그 양자의 법적 지위가 서로 상이함을 명백히 밝히고 있습니다. 그런데 제27조 제2항은 처분대상자의 미신고·허위신고·부실신고(거주예정지나 주거지 미기재) 행위를 피보안관찰자의 동행위와 마찬가지로 동일한 형벌에 처하도록 하고 있습니다. 처분대상자 중에는 재범의 위험성이 없는 자가 포함되어 있음을 고려할 때 처분대상자와 피보안관찰자의 미신고등을 동일한 법정형에 처하도록 한 것은, □어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비추어 볼 때 적정하지 못하고 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃어 헌법 제12조 제1항에 규정된 적법절차의 원칙 및 헌법 제37조 2항의 과잉금지원칙에도 반합니다.□(헌법재판소의 확립된 입장 90헌바24; 91헌바11; 95헌가5 결정)

둘째, 처분대상자의 신고의무의 성격을 전체로서 보안관찰처분제도의 한 내용으로 본다면 사회적 위험성이 그 본질적 요건이라 하겠으므로, 사회적 위험성이 없는 처분대상자에 대한 신고의무의 부과는 보안처분의 본질적 요건을 결한 소치이며(□재범의 위험성이 없으면 보안처분은 없다□ 헌재 88헌가5; 89헌가44병합 결정) 따라서 그 미신고등을 처벌하는 것은 실질적 불법이라 할 수 없는 행위를 처벌하는 것으로서 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의에 반합니다.

보안관찰처분제도는 피보안관찰자에게 신고의무부과(제18조 제1항 내지 제4항과 연결된 제27조 제2항)와 지도(제19조 및 이와 연결된 제27조 제3항) 등으로 이루어져 있는 것으로 헌법재판소의 입장에 의하면 □신고의무는 보안관찰처분의 핵심□으로서 □자유제한적 조치□이기 때문에 □사회적 위험성을 본질적 요건□으로 합니다(헌재 92헌바28 결정). 처분대상자에게도 출소 후 7일 이내에 관할경찰서장에게 출소신고를 하도록 하고(제6조 제1항 1문 후단) 신고사항에 변동이 있을 경우 7일 이내에 신고하도록 한 것(제6조 제2항)도 또한 명백히 □자유제한적 조치□(헌법 제10조 1문 전단의 인간의 존엄과 가치, 헌법 제10조 1문 후단의 행복추구권 등)이기 때문에, 처분대상자에게 피보안관찰자의 경우와 동일한 법정형으로 강제하는 신고의무를 부과하기 위해서는 처분대상자에게도 사회적 위험성이 존재해야만 합니다.

셋째, 처분대상자의 신고의무를 거주지확인을 위한 행정상의 의무라고 한다면 그러한 의무에 위반한 미신고등의 행위를 행정질서벌도 아닌 형벌로 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항에 규정된 적법절차의 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반합니다. □피보안관찰자의 신고의무가 자유제한적인 행정상의 의무부과에 가까운 것□(헌재 92헌바28 결정)이라고 본 헌법재판소의 결정에 의하면 처분대상자의 신고의무는 주거지확인을 위한 명백한 행정상의 의무에 지나지 않습니다. 특히 사회적 위험성이 없는 처분대상자는 보안처분의 대상일 수 없는, 글자 그대로 무죄상태의 기본권주체일 뿐입니다. 따라서 이들에게 부과되어 있는 신고의무란 행정상의 협조의무에 지나지 않습니다. 행정상의 협조의무위반을 행정질서벌도 아닌 형벌로 규율하는 것은 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성이 없어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배될 뿐만 아니라 전체 형벌체계상 현저히 형평을 잃어 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙에도 반합니다.

넷째, 출소 후 7일 이내에 하도록 되어있는 출소신고내용이 출소 전의 신고내용과 동일한 바, 이처럼 □자유제한적 조치□를 이중으로 하는 것은 입법목적의 정당성이 없어 과잉금지원칙에 반합니다. 보안관찰법은 처분대상자가 출소 전에 교도소등의 장을 경유하여 거주예정지 관할경찰서장에게 신고하는 것(제6조 제1항 1문 전단)과 별도로, 출소 후 7일 이내에 거주예정지 관할경찰서장에게 출소전의 서식(시행규칙 서식3)에 이미 기재되어 있는 내용(시행규칙 서식10)으로 출소사실을 □재차□ 신고토록 규정하고(제6조 제1항 1문 후단), 출소 전의 신고여부와 무관하게 출소 후 미신고 등을 독자적인 범죄행위로 간주, 처벌하도록 하고 있습니다(제27조 제2항). 출소 전의 신고내용과 출소 후의 신고내용간의 차이는 출소 후의 신고의 경우에 단지 2인의 신원보증인의 확인을 첨가한 것뿐입니다.

그런데 보안관찰법시행령의 위임에 따라 그 시행규칙은 □보안관찰처분대상자출소사실신고서□(서식10)에서 신원보증인의 확인을 받도록 하고 있는바, 이 신고서에 의하면 신원보증인이 확인하는 것은 단순히 거주지만이 아니라 보안관찰해당범죄사실, 복역사실 등도 포함되어 있습니다. 출소자가 비밀로 하고자 하는 사적인 사항을 타인에게 공개하도록 강요하는 것으로써, 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조 1문 전단), 행복추구권(헌법 제10조 1문 후단), 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조)를 침해하는 위헌적인 규정입니다. 더구나 신원보증인의 확인제도는 상위법인 보안관찰법에 규정된 바 없는데도 하위법령인 시행령에서 이를 규정하고 있는 것은 기본권 제한에 관한 위임입법의 한계를 유월한 것이기도 합니다. 따라서 출소 전의 신고와 출소 후의 신고내용이 신원보증인의 확인으로 인해 상이하기 때문에 출소 후의 신고가 독자적인 의미가 있다고 주장하는 것은 설득력이 전혀 없습니다. 거주예정지나 주거지를 기재하지 않은 것을 부실기재로 처벌하는 것으로 미루어 처분대상자의 미신고등 처벌에 관한 제27조 제2항의 입법취지는 출소 전에 신고한 거주예정지에 실제로 거주하는지 확인하려는 것이라 하겠습니다. 그런데 제6조 제2항이 출소 전에 신고한 주거예정지와 실제거주지가 다를 경우 7일 이내에 변동신고를 하도록 규정하고 있기 때문에 제6조 제1항 1문 후단에서 말하는 출소신고는 주거예정지와 실제거주지가 같음을 신고하라는 취지로 해석될 수밖에 없습니다. 결국 동일한 내용의 신고를 재차 강제하는 것에 불과한 것이라고 한다면 출소 후의 미신고 등을 독자적인 범죄로 의율할 필요성이 전혀 없게 되는 결과에 이릅니다. 이는 입법목적의 정당성이 없어 과잉금지원칙에 위배되는 것입니다.

게다가 교도소등의 장이 거주예정지 경찰서장에서 통고하도록 하고(제6조 제3항) 관할경찰서장은 처분대상자의 동태를 지속적으로 파악하도록 하고 있음(시행령 제11조)에 비춰 거주예정지에 실제로 주거하는지 여부의 확인은 이미 법적으로 담보되어 있습니다. 출소 전에 신고한 거주예정지에 아무런 변동이 없는데도 관할경찰서에 나와 출소사실을 신고하도록 하는 것은, 건전한 사회복귀를 촉진하기 위한 보안관찰법의 목적 및 적법절차원칙, 무죄추정의 원칙에 비추어 허용될 수 없습니다. 또한 출소자라면 응당 누구라도 완전한 시민으로 복귀하고자 하는 열망을 가지고 있을 터인데, 보안관찰대상자는 스스로 신고행위를 함으로써 자신이 아직 해방되지 않았음을 확인하게 될 것이고, 신고행위에 관해 신고행위자는 자신이 아직도 잠재적 범죄자로 취급되고 있음을 시인하고 그러한 취급을 승인하는 의미로 받아들이게 될 것입니다. 그것은 재범의 의사가 있다고 할 수 없는 처분대상자에게 굴욕적인 것일 수밖에 없습니다. 처분대상자의 인간의 존엄과 가치, 행복추구권이 침해되고 있는 것입니다.

다섯째, 보안관찰처분대상자에 대해 출소 후 형벌이 수반된 신고의무를 부과하는 것은 다른 보안처분대상자에 비해 보안관찰처분대상자를 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배됩니다. 사회보호법, 보호관찰등에관한법률 등 헌법 제12조 제1항의 □보안처분□을 규정하는 모든 법률 중 보안처분을 받지 않은 상태의 보안처분대상자에게 형벌이 수반된 신고의무를 부과하는 법률은 존재하지 않습니다. 유독 보안관찰처분대상자에게만 재범의 위험성이 있건 없건 동향 파악은 물론 무조건적인 신고의무를 부과하고 있습니다. 보안관찰처분대상자가 다른 법률의 보안처분대상자에 비해 특별히 주거파악 등이 현저히 곤란하다고 할 사유가 있다면 몰라도 그러한 사정이 없는데도 모든 처분대상자에 대해 직접 출소신고를 하도록 형벌로써 강제한다면 그 차별이 합리적 이유가 있는 것이라 하기 어렵습니다. 따라서 평등원칙에 반합니다.

마지막으로, 본 건에 있어서 직접적으로 재판의 전제성이 있다고 하긴 어렵습니다만 보안관찰처분대상자의 출소 후 신고의무 특히 보안관찰법 제6조 제2항의 변동사항신고의무를 아울러 고찰할 때 보충적으로 지적하지 않을 수 없는 것은, 그것이 헌법 제11조 제1항의 평등원칙위반을 넘어서 헌법 제11조 제2항이 금지하는 바 특수신분의 창설에 이른다는 점입니다. 보안관찰처분대상자의 출소사실 신고의무는 출소 당시 1회의 이행으로 완수되는 것이 아닙니다. 제6조 제2항은 주거지 이전을 포함하여 신고사항의 변동이 있을 때마다 계속 재신고하도록 하고 있습니다. 보안관찰법은 보안관찰처분대상자의 지위의 해제에 관해 전혀 규정하는 바가 없기 때문에 재범의 위험성이 명백히 없는 경우에도 처분대상자라는 지위는 영원히 지속됩니다. 형벌이 수반된 신고의무를 지는 보안관찰처분대상자의 지위는 평생토록 벗어날 수 없는 지위로 고착되어 헌법 제11조 제2항이 금지하는 바 특수신분의 창설에 해당함이 명백합니다. 또한 제6조 제2항과 시행령 제9조 제2항에 의한 보안관찰처분대상자변동사항신고서(시행규칙 11호 서식)에 의하면 변동신고의 대상이 되는 변동사항은 출소 전의 신고내용을 포함하므로(제6조 제2항은 출소 전의 신고내용과 출소 후의 신고내용을 포함함) 출소 후의 보안관찰처분대상자출소사실신고서상의 주거만이 아닙니다. 재산관계, 학력, 경력, 가입한 단체 등 매우 가변적이고 보안관찰법의 목적과 무관한 사항까지도 포괄적으로 포함하고 있습니다. 신고의무부과가 자유제한적인 조치인 이상 적법절차원칙과 과잉금지원칙에 위배됨은 명백합니다. 이러한 위헌적 결과는 제6조 제2항이 규정하는 변동사항신고의무에만 기인하는 것이 아닙니다. 기본권보호의무를 지는 국가가 자신의 의무를 사회적 위험성이 없는 모든 처분대상자에게 형벌이 수반된 신고의무로 부당하게 떠넘기고 있기 때문입니다.

2000. 11. 25.

민주주의법학연구회